《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”
第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”
司法解释该条规定，对“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害”，确立了无过错归责原则，即“雇主应当承担赔偿责任”，不以雇主有过错为要件。
由于司法解释此处的雇主未区分个人与单位，导致实务中个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务一方承担了过重的赔偿责任，故在侵权责任法制定过程时，为“个人之间提供劳务”专门规定了一个条款。
即，第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
从而确立“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的”，雇主承担过错责任的侵权责任规则。
虽然侵权责任法没有对个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的侵权责任规则作出规定，但由于司法解释第十一条第一款的存在，该类型案件的处理，仍有法可依。
民法典制定后，对个人之间形成劳务关系的侵权责任规则从侵权责任法中移植过来并稍作了一点修改，但民法典并未就个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的侵权责任规则进行规定。
如果司法解释未作修改，倒也无所谓，仍可沿袭过去做法进行法律适用。
然而，民法典出台后，最高人民法院对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行了大刀阔斧地修改，删除了原司法解释第十一条的规定。
如此一来，使得个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的侵权责任规则缺失，形成法律漏洞。
人民法院遇到此类案型，该如何适用法律，令人十分困惑。
个人与单位之间形成劳务，实践中大量存在。
比如，单位遇装卸货缺人手，临时找人装卸货，这种临时性劳务谈不上劳动关系，不受劳动法调整，发生事故伤亡，只能按人身损害赔偿进行救济。
又比如，用人单位招用退休返聘人员，尤其是该退休人员已领取养老金的，其他司法解释已明确规定按劳务关系处理，此时也只能按人身损害赔偿进行救济。
上述情形，接受劳务的单位是承担无过错责任，还是过错责任？
无过错责任，须得法律明确规定，既然是法律漏洞，说明无此明文。
实行过错责任，似也经不起推敲。比如退休返聘人员与其他劳动者干的是一样的活，拿的是一样的报酬，受约束的是一样的劳动纪律和规章制度，何以受到一样的事故伤害，一个是不论有无过错的绝对工伤保险待遇赔付，一个却是要证明单位有过错才能获得赔付呢？
法官不能拒绝裁判，唯一的出路就是通过法律解释进行裁判。
应对此类案件，似乎类比解释是最好的出路，通过类推适用穿梭于规范与事实之间完成裁判。
问题是，是类推工伤保险规范，还是类推个人之间形成劳务的规范，恐怕也是一大难题。
笔者没有答案，也不想提出自己的答案，只想提出问题，由各位看官见智见仁了。
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