作者简介：袁建伟，男，中南财经政法大学刑事司法学院副教授，武汉大学刑法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，兼职于湖北立丰律师事务所刑事部。最近五年出版专著《共犯罪数问题研究》一部，在《法学评论》、《当代法学》、《中国刑事法杂志》等法学核心期刊发表论文20余篇，主持完成厅局级课题两项。
在讨论于欢案之前（为了方便表述，我把弑杀辱母者案简称为于欢案），我想说明两个前提，这样有助于我们进行客观的、深入的分析。第一，案件的讨论要坚持以事实为依据，以法律为准绳。网上关于于欢案的报道很多，因此就存在一个案件事实甄选的问题。与其他媒体报道相比，山东聊城中院的一审判决书相对更加权威一点，毕竟是司法机关的质证结果，再说，判决出来之后，之前报道的媒体也没有明确批驳审判对案件事实的调查，所以我接下来的分析就建立在一审判决书认定的事实基础之上。而且，这样做还有一个好处，就是我的分析会更加有针对性，我是用聊城中院认定的事实来批驳它的判决，更具有说服力。第二，我要问大家一个问题：你们是和我一样理性的讨论案件么？如果不是，我们难以平等的交流；如果是，我要提醒大家，我们不能要求本案的被告人于欢在他和母亲遭受非法拘禁并伴随着侮辱、猥亵和殴打的情形下保持像我们一样的理性，因为对于普通人来说，面对不法侵害时，他们都会惊慌、愤怒、激动甚至疯狂，这就是人情，要求防卫者都能做到冷静、理智，恰到火候地把握防卫的强度，是强人所难。这也是人情。这些人情已经被我国刑法看在眼里，记在心里，所以刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。明显超过必要限度与重大损害并存才成立防卫过当；即使是过当，还应当减轻或者免除。注意，是应当减轻或免除，而非可以，也非从轻。这些规定无一不是人情的体现。正是基于这些人情，我们在评价所有面临不法侵害的防卫人包括被告人于欢实施的防卫行为限度时，不能过于苛刻；在对防卫过当进行刑罚裁量时，不能过于严酷。我觉得这也是我们要明确的一个立场。
一、是否存在正当防卫的前提？
本来，于欢案是否存在正当防卫的前提即于欢是否面临现实的不法侵害不是一个问题，因为非常容易判断。但问题就是聊城法院犯了一个肤浅的错误，导致它成为了一个问题（这里，我给大家留个小悬念，为什么聊城中院会犯如此肤浅的错误，好歹是中级人民法院啊）。
根据我国刑法的规定，正当防卫的前提是面临现实的不法侵害。刑法规范没有对不法侵害作出太多的限制，只要求正在进行即可，但理论上以及司法实践一般认为不法侵害必须具有一定的进攻性、紧迫性，否则应当并且也有条件求助于公权力，而不允许私人之间的防卫。这种限制是符合正当防卫制度的价值的，如不作此限制，极易诱导私权利的滥用。
那么，即使存在这些限制，本案之中是否存在可以防卫的不法侵害呢？答案是肯定的。有专家归纳了本案之中死者及其同伙实施的不法侵害行为，包括四种：其一，扰乱公司正常经营的寻衅滋事行为；其二，侵犯人身自由权的非法拘禁行为；其三，侵犯人格名誉权的侮辱、猥亵被告人之母的行为；其四，侵犯被告人人身健康权的殴打行为。其实，结合整个案件的前后情况来看，仅仅侵犯人身自由权的非法拘禁行为即可满足正当防卫的前提条件。从司法机关搜集的证据来看，2016年4月14日下午4时左右，死者及其同伴就陆续来到被告人于欢的公司寻衅滋事，被告人于欢及其母亲的人身自由就受到限制。如果说这时还难以构成非法拘禁的话，或者说这一时段限制人身自由的行为还缺乏明显的进攻性与紧迫性的话，死者杜志浩当天晚上七点半（也有一说八点）的到来使限制人身自由变成了彻底的非法拘禁，而且在非法拘禁的过程中伴随着侮辱、威胁以及殴打。最重要的是，这种状态在被告这一方（公司工人报警，被告人受环境所限也难以报警）报警并且警方到来以后，并没有消除。虽然警方有言语上的制止，但在出警的警察离开接待室之后，被告人于欢及其母亲仍然不能离开接待室，仍旧处于被非法拘禁的状态，在于欢试图反抗时，遭到了死者及其同伴的殴打，最终导致了被告人于欢的爆发。
综合这些事实可以发现，从死者杜志浩到来之后，被告人于欢及其母亲一直处于被非法拘禁的状态，更关键的是这种拘禁一直伴随着侮辱、威胁和殴打，并且有不断升级的趋势，可以说完全符合正当防卫成立条件中不法侵害所要求的攻击性和紧迫性。聊城中院一审判决否定了辩护人关于正当防卫的辩护意见，理由是：“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭遇对方辱骂与侮辱，但对方的人没人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。”这一判由，无论是从事实认定还是从法律适用以及人情的角度来看，都存在明显错误。从法律适用的角度看，是否使用工具根本不是判断是否存在不法侵害的要素。个人猜测，聊城中院实际上是想用不使用工具来说明不法侵害的紧迫性相对较小，但这一解释似是而非，存在明显的逻辑混乱。从事实认定的角度看，在派出所出警之后，尽管警察对死者及其同伴进行了言语上的约束，但这种约束轻描淡写，有点敷衍了事（这实际上是警察的渎职），所以实际效果并不理想，更没有消除被告人及其母亲被非法拘禁的状态。被告人在试图离开公司接待室时，仍然遭到死者及其同伴的阻拦和围殴。从人情上说，在被非法拘禁将近八个小时并且伴随着侮辱、间或性的殴打的情形下，要求被告人及其母亲继续忍受也不符合常理。可以说，本案中不法侵害行为的攻击性和紧迫性是非常明显的，毫无疑问可以实施正当防卫。
二、于欢防卫限度的分析
在确立了正当防卫的前提之后，被告人于欢防卫限度的评价就成为必须要解决的问题。而且，本人认为，防卫限度的评价是本案的命门，防卫是否过当，如何定罪、量刑以及如何容纳本案涉及的人情都依赖于防卫限度的评价。其一，防卫限度的评价直接关系到被告人于欢是否成立正当防卫；其二，本案的防卫限度评价具有特殊性，被告人于欢防卫行为保护的利益不仅在于自己和母亲的人身自由、人身健康，还涉及到母亲的人格荣誉权益。这个案件之所以引起了全国人民这么大的反应，母亲遭受凌辱这个因素非常重要。尤其在中国这样一个强调亲情伦理的国家，人伦、人性、人情的首要因素就是“孝”字。所以，在防卫利益和造成损害的利益进行比较时如何评价这个带有浓厚人情的因素尤为关键，也需要谨慎。然而，在这一点上，聊城中院的表现差不多是负分，判决书上只有一句带过——对二人有侮辱言行。其三，假如认定被告人于欢防卫过当，防卫限度的评价还直接影响于欢对其过当行为造成损害结果的心理态度并进而影响罪名的确定以及刑罚的裁量。可惜，这一点不仅一审判决忽视了，大多数专家评论也没有给予足够的重视。
那么如何评价于欢的防卫限度呢？现在学界和司法实务界评价防卫限度的主流观点有基本相适应说和有效制止不法侵害说，但不管哪种学说都认为应当综合比较双方的力量对比，譬如说双方人员的多少与强弱、工具的差别，侵害的强度，包括侵害的持续时间、次数、内容等，保护法益与损害法益的对比。当然还包括具体案件中存在的特殊因素。需要特别指出的一点是，具体到防卫工具的使用时，主流观点毫无异议的认为是由现场的环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人选择比较缓和的工具。在使用防卫工具时，应根据各种客观情况判断防卫人应否控制防卫强度、能否控制防卫强度，而不能简单以造成严重后果认定为防卫过当。这是防卫强度评价的关键问题。
从这种立场出发，我们来考察于欢案的防卫强度问题。首先从法益方面进行比较。于欢保护的是自己与母亲的人身自由权、人身健康权和母亲的人格荣誉权，造成的损失是一死二重伤（其它轻伤和轻微伤可以忽略不计）。表面上看起来，一死二重伤远远重于人身自由、人身健康和人格荣誉的侵犯，但实际上应当结合我国的伦理道德观念与案发当时的具体环境进行对比。第一，对于欢母亲的侮辱。大家知道，我国是一个极其重视伦理观念的国家，尤其是孝的观念非常浓厚。而且对于女性来说，性的道德观念也相对传统，对于性的忠贞、纯洁的态度非常看重。甚至对某些人来说，性的忠贞、纯洁比生命还要重要。所以，当一个中年女性被强迫（有证人证言证实死者及其同伴围成一圈侮辱于欢母亲。即使没有围成一圈，从于欢及其母亲被非法拘禁的实际来看，也构成强迫）观看陌生男人袒露的下体，并且是当着已经成年的儿子的面，大家可以想象，如果此时我们简单地认为这种利益侵犯不会严重人身健康、也不会侵犯生命从而认为这种利益性质轻微，与不法侵害者的重伤、死亡相比差距很大，是否符合人情？如何能够服众？第二，于欢被非法拘禁以及伴随殴打、侮辱的利益。判决书记载的法医鉴定：于欢左项部可见一横行表皮剥脱为结痂；左肩部可见多处皮下出血，表明于欢是受过殴打的，而且不只一次。从判决书描述的事实来看：2016年4月14日16时左右，死者及其同伴陆续到被告人于欢所在公司非法讨债。17时许，陆续拉来烧烤炉子等物件开始在公司办公楼门口（吃饭）。至少从这时起，被告人于欢及其母亲的行动自由已经受到限制了，因为期间无论被告人及其母亲去哪里，都有人轮流看着。19点半左右（也有一说20点左右），死者杜志浩来到公司，期间就有辱骂被告人母亲的行为（被告人供述、证人证言）。21点50起，非法拘禁行为强度开始升级，死者对被告人于欢的母亲强制猥亵、侮辱，期间对于欢也有殴打。22点13分，警察到公司，然而敷衍了事，没有有效的隔离冲突双方，更没有消除被告人于欢及其母亲被非法拘禁、侮辱的状态。22点17分，于欢想离开接待室，遭到阻拦与殴打——“拽回屋内，并按到沙发上”，后来于欢拿了接待室的水果刀，死者及其同伴围着于欢，于欢大喊“别过来，谁过来捅死谁”。从上述事实可以看出，被告人于欢及其母亲被非法限制、剥夺人身自由长达八个小时左右，更关键的是，这期间伴随着辱骂、猥亵、侮辱以及殴打，可以想象被告人于欢及其母亲利益受到侵犯的情况。从法理上讲，这一阶段不法侵害的利益大不大呢？根据我国刑法第238条以及相关司法解释的规定，为索取高利贷等法律不保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，属于非法拘禁；如果实施殴打、侮辱、虐待行为的，应当按照非法拘禁罪予以立案。也就是说，死者及其同伴的行为已经构成非法拘禁罪了。既然是犯罪，也就说明侵犯的利益性质及其程度都非常严重，因为犯罪的基本特征之一就是严重的社会危害性。这样说来，于欢保护的利益就不是轻微的利益，而是重大的利益。第三，双方利益的此消彼长。中国人民大学法学院的陈璇副教授认为，正当防卫过程中的利益比较存在一个特殊性，那就是随着不法侵害行为的持续，侵害行为不法性的不断增加，不法侵害者本人需要保护的利益不断减少，这是认定正当防卫的一个非常重要的因素。对此，本人非常赞同。西方人有句谚语，你犯下的罪恶越多，你受保护的利益就越少。法理上针对这句话有一个词很形象，叫利益缩小评价。
在谈到利益比较的时候，还有一点需要澄清。有人可能会提出质疑，在于欢挥刀刺人的时候，对于欢母亲的侮辱已经停止了，这个时间点需要保护的利益明显小很多了啊。这个质疑不能说完全错，但实际上，我们的比较要有一个纵深与跨度。虽然说此时对于欢母亲的猥亵和侮辱已经暂时（注意我用的是暂时）停止了，但不法侵害的量已经积累起来了，也就是说不法侵害的量已经到了一个很高的程度。而且还要注意以下的分析，这也是我为什么上面用暂时二字的原因。中国社会科学院法学研究所的王敏远教授在分析本案是说到，于欢案保护的利益还要考虑警察走了之后，于欢除了拿刀维权，还能有什么招？难道要他继续忍耐，指望通过逼债人侮辱、殴打其母亲和自己，玩累了，就改为文明的讨债方式，或者耐心细致对他们进行法治宣传教育，等他们天良发现，放弃如此违法犯罪式逼债？这些强人所难、不合常理的招数，对于普通人来说，都是极其荒谬的决定。大家想一想，警察来了之后，于欢还是连接待室的门都出不去，这说明了什么？在利益比较的时候，我们也要注意可能发生的侵害内容。这并非是杞人忧天，而是之前死者已经这样做了。
其次，双方力量的对比。1：11的对比，我个人觉得，这是本案评价防卫限度最关键的因素。大家可以想象一下，如果通过自己的力量反抗，于欢需要什么样的强度？于欢能否有效的控制恰当的强度？我之前说，防卫限度的评价标准是基本相适应说或者说是有效制止不法侵害说，在1：11的力量对比下，而且在场的人都明知侵害方是当地的涉黑组织成员。可以说，这种力量对比，使于欢拿刀捅人防卫无论是造成死亡还是重伤都是可以接受的。否则，不足以制止不法侵害，反而会遭受新一轮的升级报复。正是因为如此，死者及其同伴被刺伤离开寻求医疗时，才会说“没想到这家伙会来真的（有证人证言）”。
最后，于欢捅人的刀数、部位以及捅人之后的态度，这个因素也需要深入分析。根据法医鉴定，死者以及其他伤者皆身中一刀，没有其他伤口，死者为上腹部正中，两位重伤者的伤口分别为左腹部和右侧胸背肌。这些事实符合死者及其同伴阻拦于欢出门并对其包围准备殴打的现场环境，也表明于欢防卫行为的克制，他并没有在死者及其同伴逃离之后继续攻击，符合防卫限度有效制止不法侵害的评价标准。
综合上述防卫限度三个方面的论证，我想大家应该对防卫的限度有了自己的结论。我个人的结论是，在本案中，至少造成不法侵害人重伤是没有超过防卫限度的。结合我国当前正当防卫判决缺乏的司法现实，从鼓励正当防卫的角度而言，导致不法侵害人死亡也是有成立正当防卫可能的。这也是人情的表现。
三、防卫过当之下定性
即使这个案件被认为是防卫过当——学界和实务界确实很多人主张是防卫过当，聊城法院的定罪与量刑也是严重的误读了刑法。
我国刑法第20条规定，防卫过当的应当减轻或者免除处罚。刑法第234条规定了两个法定刑幅度：第一个，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑的；第二个，致人死亡或者以残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。聊城法院选择了无期徒刑。现在大家明白为什么聊城法院会犯那么肤浅的错误、不愿意承认不法侵害前提了吧。因为，如果它承认不法侵害前提，按照防卫过当最多只能判处十年有期徒刑。再结合不法侵害人有过错，十年都判不了。
那么如果认定为防卫过当，可否对于欢以故意伤害罪定罪处罚呢？答案是不可以。对于这一点，包括很多专家都犯了错误。应该定什么罪名呢？在分析罪名之前，我提醒大家注意，过当的罪过形式如何评价。作为防卫过当罪过内容的评价对象，只是防卫者对超出防卫需要而造成的那部分不应有的重大损害结果而言，千万不要把防卫的故意等同于犯罪的故意。这样说估计有点难以理解，我具体解释一下。什么是犯罪故意？这个大家都明白。根据刑法第十四条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的，是犯罪故意。防卫者在实施防卫的时候是知道自己的行为会造成不法侵害者损害的，但是，不能由此认为实施防卫行为时会造成不法侵害者损害结果就符合犯罪故意的定义。原因很简单，正当防卫的防卫意思是为了制止不法侵害，防卫人的主观心态是为了做好事，既然如此，他就不会明知自己的行为会发生危害社会的结果，所以说绝大多数的防卫过当都是过失，而且是疏忽大意的过失。
其次，针对本案而言，我刚才已经谈到，至少说重伤损害结果是能够成立正当防卫的。也就是说，于欢在重伤范围内都是不存在罪过的，反而是正当的。这样的话，对于杜志浩的死，于欢就不能以故意伤害致死负刑事责任，因为要成立故意伤害致死的话，就要求他对伤害具有犯罪故意，但结合本案的情况，不可作出这种评价。如果负刑事责任的话，只能按照过失致人死亡罪论处。
说到这里，我觉得需要举个例子说明，什么时候防卫过当可能作为故意伤害罪甚至故意杀人罪处理，也从另外一个角度证明于欢的行为不可能构成故意伤害致死。譬如说，一个人拿刀去伤害另外一个人，已经开始砍了，这时一个神枪手出现了，本来神枪手一枪可以打断不法侵害者的腿或者胳膊，就可以有效制止不法侵害，但是神枪手发现这个行凶的人面目可憎，于是朝他脑袋上开了一枪，行凶者应声倒地身亡。这里，神枪手有防卫意思，但他明显是防卫过当，而且应作为故意杀人罪论处，因为，他还有加害意思，关键是他还可以控制这种加害意思，既可能是积极的希望，也可能是消极的放任。这个例子大家是否似曾相识？实践中，有些时候警察在击毙行凶歹徒的时候，往往会面临这种指责。
在以过失致人死亡罪确定罪名的前提下，我们继续来谈谈如何裁量于欢的刑罚。按照我国刑法第233条的规定，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。这个条文规定了两个法定刑幅度。大家想想，应该适用哪个幅度呢？防卫过当的过失致人死亡与一般的过失致人死亡有什么区别呢？在谈到选择时，我又要讲到法理与人情的关系了，那就是我们不能把不法侵害者的死亡等同于一般民众的死亡，也不能把过当防卫者等同于一般的犯罪人。理由很简单，不法侵害者是有过错的。而且，前面已经说过，普通人在面对不法侵害时都会惊慌、紧张、激动，法律不能强求防卫者做出恰当无误的行为。法谚云：“法律不强人所难。”既然如此，即使防卫者存在过错，他可谴责的程度也应当减轻。刑法上有个理论叫期待可能性，说的就是这个意思。对于这些法理中隐含的人情，立法都有体现，司法适用时也应当予以考虑。这样的话，根据总则关于防卫过当应当减轻或者免除处罚的规定以及分则关于过失致人死亡罪的两个法定刑幅度，大家可以得出如何量刑的结论了吧。
四、综合全案的刑罚裁量
实际上，说到这里，于欢案的量刑还没有完全解决，因为还有一个非常重要的量刑情节。根据判决书描述，于欢在捅人之后，并没有逃离现场，在民警要求于欢交出水果刀时，他也没有反抗。到派出所后又如实的交代了自己的罪行。实际上从其他证人证言的内容来看，他是有机会逃离的。2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。也就是说，于欢还有自首的情节。这一点，聊城中院也认为“可以从轻处罚”，尽管没有作为自首对待。
综上，个人觉得于欢的防卫行为最重也只能按照防卫过当处理，以过失致人死亡罪论处，量刑上应当是宣告有罪，同时宣告免除处罚。如果能够从积极的立场出发，认定为正当防卫，也并非不可。对比聊城中院的判决，可以发现真的是天壤之别，这也可以理解为什么民众会对这个案件如此不满了。在此，说一段案件之外但又特别吻合于欢案的话，也是送给在座的各位同学。我经常对学生说：将来你们从事司法工作的时候，如果针对一个案件的裁决遭到被害人、被告人以及社会公众（当然包括其他法律工作者）普遍的质疑时，不要怀疑，它肯定是错误的。
说到这里，于欢案的法理与人情基本上就分析完了。当然，这只是我的个人见解，肯定有不完善的地方，欢迎各位老师和同学补充、交流。谢谢大家！
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