2022年1月20日，中国刑法学研究会举办了首期实务刑法论坛，与会人员围绕“帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用”主题进行了深入研讨与交流。上海市金山区人民法院、上海政法学院承办本期论坛。
最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长周加海，最高人民法院研究室刑事处处长、中国刑法学研究会副秘书长喻海松，最高人民法院刑三庭审判长陈攀，最高人民检察院第四检察厅主办检察官赵玮，清华大学法学院教授、中国刑法学研究会常务理事劳东燕，同济大学知识产权学院教授、中国刑法学研究会理事皮勇，华东师范大学法学院副院长、中国刑法学研究会常务理事钱叶六，西北政法大学教授、中国刑法学研究会副秘书长付玉明，上海政法学院教授、中国刑法学研究会理事赵运锋，浙江大学法学院副教授、中国刑法学研究会副秘书长高艳东，北京大学法学院副教授江溯，上海市金山区人民法院副院长、中国刑法学研究会理事任素贤，江苏省高级人民法院刑一庭副庭长黄琰，北京市高级人民法院刑一庭审判员吴小军，江苏省苏州市人民检察院党组副书记王勇，江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长李勇，浙江省杭州市余杭区人民检察院第三检察部副主任陈轶群等十七名来自科研院校、司法实务部门的专家学者、法官、检察官参加了论坛。
研讨会分为五个专题对帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）与共同犯罪的关系，帮信罪“明知”的理解与认定，帮信罪与掩隐罪的界分，帮信行为人挂失银行卡并提现的行为定性，以及办理帮信刑事案件的政策把握等问题进行了讨论。
自2020年10月10日“断卡”行动开始至今，帮信案件呈“井喷”态势。据最高人民检察院统计数据，2021年前三个季度全国起诉帮信罪7.9万余人，同比上升21.3倍；据最高人民法院统计数据，2021年1月1日至11月15日人民法院审结帮信案件4.7万余件。司法实践中，对帮信罪的适用存在诸多疑难争议问题。对相关问题，理论上争议很大，实践中处理不一，影响了法律统一适用，也影响了案件处理效果，需要加强研究，统一认识。
一
帮信罪的基础问题
——帮信罪与共同犯罪的关系
【背景材料】
案例1
2020年10月，被告人吴某先后办理了五张银行卡（包括绑定的电话卡、U盾等），以每套人民币（以下币种相同）1000元的价格出售。经查，网络诈骗的被害人王某等人将被骗钱款转入上述银行卡内。吴某到案后辩称，其售卡时怀疑银行卡可能会被用于不法用途，但不知道会被用于电信网络诈骗。
案例2
2019年7月，被告人梁某为牟利，在明知他人利用微信群等网络实施色情诈骗的情况下，仍将自己的微信、支付宝二维码提供给他人用于诈骗收款。经查，有多名被害人被骗钱款转入梁某的微信、支付宝账户后，混合其他资金转出至上家指定的账户。
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争议焦点
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帮信罪行为主体与被帮助对象之间的关系应当如何把握？
理论界对帮信罪行为人与被帮助对象之间的关系目前主要有帮助行为正犯化、量刑规则、独立构罪三种观点。理论上的分歧传导至实务领域，带来帮信罪行为人与网络犯罪共犯如何区分、帮信罪的具体适用等疑难复杂问题。
经研讨认为，结合“两卡”类帮信案件的特点，应当注意以下几个方面：（1）要认定成立帮信罪，在满足其他条件的基础上，必须查明账户流水金额至少有3000元以上系诈骗所得的底线标准。有观点和做法认为，只要查明行为人有提供“两卡”的行为，且明知“两卡”不能转让、“两卡”可能被用于干“坏事”，就无需再查明“两卡”有无被实际用于电信诈骗，也不论诈骗数额多少，否则会自缚手脚、放纵犯罪，这种观点明显于法无据、有失妥当。（2）电信诈骗通常有较长的链条，仅就提供“两卡”来说，往往有“卡农”“卡商”等不同层级，“卡商”可能又有一级、二级等多个层级。不能将帮信罪的适用限缩在直接给电诈分子供卡的人员范围之内，将向“卡商”供卡的人一概排除在刑事处罚范围之外，但是，对层级较低的“卡商”特别是“卡奴”，以帮信罪追究刑事责任应当从严把握，严格审查是否“明知”“犯罪”“情节严重”的法定要件，以贯彻罪刑法定、罪刑相适应原则，体现宽严相济、区别对待。（3）关于“明知”，行为人是否与被帮助对象有言语上意思联络或者共谋、通谋，不影响“明知”认定，但是，如果行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪，不能认定构成本罪。（4）关于“犯罪”，帮助对象是否到案、其犯罪事实是否完全查清，对帮信罪的适用并无绝对的影响，但适用帮信罪，应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件为前提，否则会造成刑事打击面过于扩大，需要避免。（5）关于“情节严重”，刑法对帮信罪设有“情节严重”的入罪门槛，司法解释及有关规范性文件对“情节严重”的具体认定标准作了明确，应当准确、严格执行。
二
帮信罪“明知”的理解与认定
【背景材料】
案例3
2020年11月，被告人石某因贩卖电话卡被公安机关教育训诫，公安机关告知其相关电话卡会被用于电信网络诈骗等活动。石某被训诫后继续收购他人电话卡并转卖牟利，获利6万余元。经查，上述部分电话卡被用于电信网络诈骗活动，但电信网络诈骗行为人未被抓获到案。
案例4
2020年9月，被告人张某通过网络找到一份帮他人看管GOIP设备（用于境外人员拨打境内电话的中转设备）的工作。张某按照上家指示架设GOIP设备，将电话卡插入设备后每日看管，根据上家指示更换设备中无法使用的电话卡，并通过聊天软件每小时向上家报送数字“1”表示一切安全；若上家超过1小时未收到报送的“1”，则该窝点将予以废弃。同时，张某还负责为上家收购电话卡。张某表示其知道该GOIP设备被用于境外人员拨打境内电话实施违法犯罪时使用，但具体如何实施及实施何种犯罪并不清楚。经查，插入该GOIP设备的相关电话卡被用于网络诈骗及网络敲诈勒索等犯罪活动，但具体行为人未被抓获到案。
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争议焦点
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被告人石某、张某对被帮助对象实施违法犯罪行为主观上是否需要明知具体犯罪行为、可能涉及的罪名等？何种情形下行为人已不再是帮信罪的犯罪主体，而是与利用信息网络犯罪的行为人构成共犯？
对帮信罪行为人主观上对被帮助对象利用银行卡、电话卡具体实施行为的判断，即对明知的内容和程度存在三种不同观点，包括“确定性认识说”“概括性认识说”“确定+概括性认识说”。理论上的分歧传导至司法实践领域，在案件具体的认定上就出现不同的意见。第一种意见认为，国家对银行卡、电话卡等实行实名制管理，“卡农”“卡商”出租、出借自己或他人名下银行卡、电话卡时应当具有违法性认识，在此基础上，不再要求行为人对被帮助对象的行为有进一步的明确认知。第二种意见认为，对“卡农”“卡商”等主观“明知”的推定应有一定的限制条件，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力等进行综合判断，且应当达到高度盖然性的程度。
经研讨认为，（1）帮信罪的明知可以通过推定来认定，推定是一种常见的司法证明方式，并非客观归罪。（2）明知不仅包括确切知道，也包括概括明知；概括明知是不是要限于行为人知道其帮助行为有高度的可能性会被用于网络犯罪，可以进一步研究。（3）明知要件在司法实践中应当严格、审慎把握，不能仅仅以行为人知道“两卡”不能买卖、转让还实施买卖、提供等行为，或者银行办卡时已经提示不能买卖，就认定行为人具有明知。从实践看，转让“两卡”并非一定会用于犯罪，有的可能只是为了规避实名制，而刑法第287条之二规定的是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。是否认定明知他人利用信息网络实施犯罪，应当按照司法解释和电诈意见的规定，结合交易方式、交易价格、行为人的认知能力、有未受过处理等进行综合评判。
三
帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分
【背景材料】
案例5
2020年2月，被告人梁某先后办理三张银行卡及对应的电话卡、支付宝账户后出售给他人，购卡人为防止梁某通过挂失方式转移卡内钱款，在售卡之后十余天内梁某与其他售卡人一起居住在指定宾馆内，购卡人操作手机进行转账时梁某等在一旁，必要时梁某配合刷脸认证。除售卡费用外，购卡人另支付梁某每天200元的费用。经查，电信网络诈骗被害人被骗钱款转入梁某账户，后被转出。电信网络诈骗行为人未被抓获到案。
案例6
被告人邹某在赌场认识了一名叫“阿华”的人，并欠“阿华”2000元赌资。“阿华”提出邹某帮忙开几张银行卡走流水，可无需偿还欠款，邹某遂以自己及家人的名义到银行开设了六张银行卡供“阿华”使用，并在资金入账后按照“阿华”的要求取款。经查，电信网络诈骗被害人被骗钱款42万元转入邹某的银行卡内，邹某取款共计41万余元并全部交给了“阿华”指定的领款人。电信网络诈骗行为人未被抓获到案。
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争议焦点
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被告人梁某、邹某的行为构成帮信罪还是掩隐罪，抑或同时构成上述两罪？
实践中，一种意见认为帮信罪不适用于事后的帮助行为；另一种意见认为帮信罪中的帮助包括事后帮助。由此，导致相关案件出现了帮信罪、掩隐罪，甚至诈骗罪共犯的争议。
经研讨认为，（1）帮信罪的“明知”能否包括事后帮助的明知。帮信罪单独成罪后，刑法第287条之二确实未限定其中“明知”只能是事先、事中帮助的明知，因此，从字面看，认为该条规定中的“明知”也包括事后帮助的明知，并非于法无据。但问题是，这样解释是否合理？从帮信罪的设立背景看，认为刑法第287条之二规定中的“明知”也包括事后帮助的明知，恐怕有失妥当，也会造成帮信罪与掩隐罪之间的关系变得复杂。（2）从实践看，提供“两卡”特别是提供银行卡，既有可能是被电诈分子用于在诈骗过程中直接接受被害人转账过来的款项，也有可能是被用于在诈骗得手后分流赃款、取现。由于帮信行为人的主观明知通常是概括明知，其并不关心、介意其所提供的银行卡具体被用于哪个阶段，因此，可以按卡的客观用途来确定其行为性质，即被用于诈骗过程中接受款项的，属于事先、事中提供帮助，应按帮信罪或者诈骗罪共犯论处；被用于在诈骗既遂后分流从被害人处骗来的款项进而取现的，属于事后帮助，应按掩隐罪论处（当然，反复向同一人提供类似帮助的，需要特别讨论）。这符合概括故意的性质特点，并非客观归罪。（3）关于提供多张银行卡，有的被用于收取款项、有的被用于分流赃款的处理。实践中，有的行为人出卖了多张银行卡，无法一一查明银行卡的最终用途。按照卡的用途，分别按帮信罪、掩隐罪评价行为人的行为性质，进而实行数罪并罚，存在实务操作上的困难。倾向于认为，对此类案件，可以在罪责刑相适应原则的指引下，对行为人的行为作出综合评价，具体而言：综合卡的数量、给被害人造成的损失、行为人获利多少、有无被处理的前科等主客观情节，如果全案按帮信罪处理、判处三年有期徒刑以下刑罚，已能恰当评价其社会危害性的，可按帮信罪一罪处理；如果按帮信罪判处三年有期徒刑以下刑罚，罪责刑明显不相适应的，可以考虑定掩隐罪或者是诈骗罪的共犯。
四
帮信行为人
挂失银行卡并提现的行为定性
【背景材料】
案例7
2017年2月，被告人马某申领银行卡一张后出售。2018年4月10日，被害人杨某被他人电信诈骗48万余元，该钱款经多层转账后转入马某上述银行卡内，马某收到转账的短信通知后，当日至银行挂失补办新卡并将钱款全部取现。
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争议焦点
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被告人马某的行为构成诈骗罪（信用卡诈骗罪）、盗窃罪还是侵占罪？
理论上存在诈骗罪（信用卡诈骗罪）、盗窃罪还是侵占罪三种不同见解，但司法实务中主要表现为信用卡诈骗罪与盗窃罪之争。
经研讨认为，对这个问题存在重大认识分歧。首先要注意一个问题，讨论的案件与此前实践中发生的将信用卡借给他人使用（并非用于违法犯罪），之后到银行挂失并将卡内资金取走的案件有所不同。本案是“黑吃黑”案件。其次，同样是“黑吃黑”案件，可能存在不同情形：第一种情形是行为人之前未参与他人犯罪的实施，而是在他人犯罪得手后，通过盗抢骗等手段，将他人的犯罪所得占为己有，例如，在他人盗窃得手后，将盗窃所得偷过来；第二种是行为人前期参与了犯罪的实施，在犯罪得手、分赃之后，又通过盗抢骗等手段，将共犯分得的赃款赃物占为己有，例如，事先为他人实施盗窃望风，事后觉得分得赃款少，将他人的分赃偷过来；第三种是事先未参与犯罪事实，事后帮他人掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助，在此过程中，将部分犯罪所得占为己有。对于第一种情形，应当根据行为人“黑吃黑”的具体手段，视情以盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等犯罪论处，不存在争议。但对第二、三种情形，对其“黑吃黑”行为是否有必要、是否应当单独评价，行为人是构成一罪还是数罪，值得讨论。倾向认为，对后两种情形，不宜就“黑吃黑”这一环节作单独评价，而应联系行为人之前的行为进行整体评价；“黑吃黑”可以作为量刑情节加以考虑。例如，甲乙共同盗窃100万，各分得50万之后，当晚甲又将乙分得的50万盗走的，宜认定甲的盗窃数额为100万，而不是150万。又如，丙帮助丁转移丙诈骗犯罪所得100万，在转移过程中将50万据为己有，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得100万追究丙的责任，而不宜认为其构成掩隐罪、盗窃罪两罪应数罪并罚。
五
帮信刑事案件的政策把握
【背景材料】
案例8
2019年12月，在校学生胡某（19岁）经同学介绍，办理银行卡一张及绑定该卡的网上银行数字证书和手机卡后，以800元的价格通过其同学出售给他人。2020年12月，被害人李某被骗钱款中的2万元经其它账户流入上述银行卡内。经查，上述银行卡自办卡后单向流入资金数额特别巨大。案发后，胡某退出违法所得800元。
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争议焦点
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“断卡”行动以来，在帮信刑事案件的处理之中，应当如何把握刑事政策？
一种意见认为，本案中，虽然被告人胡某仅贩卖银行卡一张，实际获利也仅800元，但该银行卡涉及的银行流水巨大，造成的危害后果严重，应当予以定罪处罚。另一种意见认为，虽然涉案银行卡内资金流水巨大，但综合考量主观故意、获利情况、危害后果等因素，可以对胡某不予追究刑事责任。
经研讨认为，（1）关于帮信罪的适用，可能会出现两方面问题，一是该严未严，即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩隐罪论处，但却按相对较轻的帮信罪“降格”处理了；二是当宽未宽，即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的，却按帮信罪“升格”处理了。两方面都应当注意避免，但结合当前帮信案件“井喷”的实际，重点是要防止后一方面的问题。必须贯彻罪刑法定原则，防止因为对法律规定理解不当导致错误入罪；必须贯彻宽严相济刑事政策，防止刑事打击面不当扩大。（2）对帮信案件的处理，包括是否作为刑事犯罪处理、是定帮信罪还是定诈骗罪共犯，关键是要注意贯彻体现罪责刑相适应原则、主客观相统一原理。要综合帮信行为造成的客观危害、行为人在网络犯罪中的参与程度、行为人的认知能力、主观恶性和人身危险性等情节，恰当评价行为人行为的社会危害程度，不能简单仅以涉案两卡的数量、银行卡的流水金额作为定罪量刑的标准。要保障案件处理能够体现法理情统一，符合人民群众的公平正义观念。（3）从犯罪治理角度看，还应当要重视落实源头治理、综合治理的要求。应当切实贯彻全链条惩治网络犯罪的精神，防止因为有帮信罪“兜底”、帮信罪简单好办而放松对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的查证和追诉，否则，不仅影响帮信案件的处理效果，也会影响网络犯罪的有效治理；应当结合案件办理，思考相关的行政管理是否存在可以完善之处，例如，如何进一步严格“两卡”的管理、严格实名制的落实，不要给犯罪分子创造这么多的可乘之机，也不要让那么多的人因为贪图小利身陷囹圄。可以提出司法建议、检察建议，促进完善社会治理。
作者
陈德锋
上海市金山区人民法院刑庭副庭长
秦现锋
上海市第一中级人民法院刑庭法官
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