湖北楚星律师事务所

钢结构厂房分包合同纠纷案例

湖北楚星律师事务所律师杨伯成

 

一、双方当事人

原告（反诉被告）：甲公司（以下简称原告）,代理人：刘伟，江苏建伟律师事务所律师（一审）；左友镒、万中亮，湖北维思德律师事务所律师（二审）

被告（反诉原告）：乙公司（以下简称被告），代理人：杨伯成，湖北楚星律师事务所律师。

二、基本案情：

原告通过竟价的方式，取得了被告总包的丙方加工厂房钢结构分包工程。经过双方协商，于2002年8月12日签订钢结构分包合同，图纸范围内工程采用包干价，总价款720万元（清单报价基础上下浮16.5%），其中包括丙方指定部分暂估价（即丙方指定的据实结算部分），合同工期115天。工程实际于2003年9月2日交付。

工程完工后，原告要求在正常结算价基础上，增加工程材料调差价款160多万元，其中主要为钢材价格调差。乙方以合同为包干价、钢材涨价属商业风险、以上价格风险应由其自行承担为由拒绝增加。

2005年12月，原告以加工承揽合同案由，在徐州九里区法院将被告起诉，诉请判令被告支付拖欠工程款140万元。被告提出管辖异议，认为依法应该由孝感市中级人民法院管辖。经过徐州市两级法院裁定，认定由徐州云龙区法院管辖。被告不服该裁定，向徐州中级人民法院提起再审申请，要求按建设施工合同纠纷移交建设工程所在地人民法院管辖。

2006年5月，被告以南方网架公司违约延误工期200余天为由，在孝感市孝南区人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求原告支付违约金94万元。原告以徐州云龙区法院已经管辖为由提出异议，孝南区法院按照级别管辖规定将本案移送到孝感市中级人民法院管辖。原告继续向孝感市中级人民法院提出管辖异议，被孝感市中级人民法院驳回后，上诉湖北省高级人民法院。湖北省高级人民法院依法与江苏省高级人民法院协商，双方报最高人民法院协调，认为该案应该由工程所在地法院管辖。随后在江苏省高级人民法院的监督下，徐州中级人民法院对驳回我公司管辖权异议的裁定进行再审，裁定徐州云龙区法院无管辖权，将案件移送孝感市中级人民法院管辖。湖北省高级人民法院同时依法驳回南方网架公司管辖异议请求，裁定由孝感市中级人民法院管辖。

2007年11月8日，经双方当事人同意，孝感市中院决定两案并案开庭审理。本诉庭审，原告的诉请为材料价格上涨要求调整价差。认为：合同价款为可调整价；根据被告与建设方签订的总包合同约定：钢结构工程按暂估价列入工程总价，主张钢结构工程价款为可调整价格；利用分包合同约定的“工程包干价720（含暂估价）”的表述瑕疵主张合同价款为可调整价格。

庭审中，在当事人没申请的前提下，主审法官主动询问原告是否做工程造价鉴定，被告以超过举证时效、合同为固定价依法不应鉴定等理由反对下，经过一审法院审判委员会开会决定进行司法鉴定。一审法院第一次鉴定委托的是湖北拓展工程造价咨询有限公司，所作的鉴定结论鄂拓鉴字（2009）第018号，鉴定工程造价5,385,614.12元。在该鉴定报告没有经过开庭质证的前提下，一审法院进行第二次鉴定。第二次鉴定为湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具的《报告书》（档案号【2009】第10号），鉴定工程造价6,375,730.62元。

被告主要抗辩观点为：

本合同是固定价合同，并不是可调价合同

1、分包合同价款720万，是通过竞价方式取得的，对于《分包合同》，《招投标文件》、《价格谈判报告》等双方确认的证据，720万是在原告投标报价基础上其自愿下浮16.5%得出来的。竞价目的是确定明确工程价款，双方当事人对此是明知的。

2、原告投标报价是根据招标图纸报出的清单报价，清单报价列明了单价和数量，清单报价所列明的项目单价、数量是不可变更的，这是清单报价的基本要求，也就是说清单报价得出的总价款根本不可能是可调整价。

3、《丙方小件加工厂房轻钢结构报价说明》清楚表明，图纸变更及其他变更在2‰内不做调整，超过2‰进行调整。《分包合同》第六条2约定的价格调整是对招标图纸变更及其他变更超过2‰的调整方式。

4、原告与被告最大争议是想让湖北航建公司承担清单报价材料价格与实际采购价格差价部分，即材料调差1,078,532.51元。其诉状请求要求支付材料调差部分；其《结算书》（见其提供证据四）所列结算依据和湖北航建公司结算的依据及第一次鉴定都是是一致的，即按照固定价720万元-由被告施工的暂估价部分（图纸变更减少部分）+图纸变更增加部分得出的结算价格。从结算方式来看，双方都认可720万是固定价格。

5、原告本诉提供的证据四《结算书》所列款项，其自认的合同价为720万元，减去被告施工的1926696.01元，其自认钢结构中标价为5273303.99元（包括增加工程变更部分工程量），该结算也印证该合同为固定价款合同。

反诉部分庭审，被告（反诉原告，下同）主要观点：

1、关于违约的基本事实清楚

（1）原告（反诉被告，下同）2002年9月29日接到施工图纸（见施工日志），因为分包合同约定开工日期具体见开工令，而本工程自始至终没有开工令，以接到图纸时间为开工时间符合事实和惯例。

（2）工程竣工时间为2003年9月2日（见施工日志）计算出从实际开工到竣工实际施工工期342天

2、关于分包合同工期法律适用：分包合同对于工期顺延没有约定，属于约定不明，应根据施工惯例及湖北省建设厅与湖北省工商行政管理局联合制定的《湖北省建设工程施工合同》（2007）通用条款工期有关规定。

3、误期计算：按照《湖北省建设工程施工合同》（2007）通用条款34.2误期计算的规定，因原告没有提出经发包人、监理工程师签证认可的顺延工期，实际延误工期天数为实际施工天数342天减去合同约定工期115天，共计延误工期227天。

原告的抗辩观点：

1、认为被告实施钢结构分包部分内容行为违约，耽误工期。

2、认为被告没有按约定支付工程款，导致工程迟迟无法开工，工期严重滞后。

3、认为阴雨天造成停工。

一审法院于2010年12月1日下达（2006）孝民三初字第19号民事判决书，判决：1、被告支付原告工程欠款1255526.32元；2、驳回被告的反诉请求。

一审判决下达后，原告不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。请求依法撤销孝感市中级人民法院（2006）孝民三初字第19号民事判决书。主要上诉理由为：

1、一审判决认定事实错误

（1）第二次司法鉴定，一审法院没有综合本案事实，强求鉴定机构按国家定额进行鉴定。本案确定的事实是：本合同是固定价合同，并不是可调价合同，竞标时确定计价方式是清单报价而非定额计价。

（2）一审判决认为“将钢结构分包工程中的部分工程项目交由上诉人施工，改变了《钢结构分包合同》约定的包工包料的工程承包形式，工程价款的约定失去了包干定价的基础，工程价款据实结算。”缺乏事实依据和法律依据。

2、一审法院判决法律关系认识混乱，适用法律错误。

（1）合同具有相对性，是最基本的法律认识。约束当事人权利义务的是双方签订的《钢结构分包合同》，而不是被告和建设方签订的《建设工程施工合同》，一审法院以《建设工程施工合同》条款来适用被告与原告之间法律关系，适用法律错误。

（2）分包合同第六条2“结算调整按总包方与建设单位签订合同有关条款执行”，该条款是针对施工图纸范围以外的临时变更的计价调整问题，不是针对图纸范围内的计价部分。

（3）一审法院利用分包合同第六条2条款瑕疵以错误逻辑进行推理，无限制适用被告与建设方签订合同条款，导致： = 1 \* GB3 ①推翻被被告与原告约定的清单报价计价依据； = 2 \* GB3 ②推翻合同约定720万包干价； = 3 \* GB3 ③推翻原告自认下浮16.5%承诺，进而推翻《钢结构分包协议》及《价格谈判报告》及原告的《投标书》承诺。

（4）原告起诉的是材料调差诉讼请求，而非工程结算诉讼请求。

（5）分包合同是经过招标议标竞价签订的，合同是固定价款合同，在合同图纸范围内的工程造价应不予鉴定，对于合同图纸范围外变更部分，应按照合同约定调整。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”“若双方对工程量增减有异议，可以针对增减部分进行司法鉴定”，故人民法院应不予对整个工程造价进行鉴定。

3、被告没有下达开工令，并不意味原告不受工期制约。合同约定工期为115天，该工期虽然不能通过开工令明确计算开工工期时间，但仍通过被告提供的施工日志清楚的反映出被上诉人开工及竣工的时间。原告实际开工时间即为双方实际约定的开工时间，不能因为上诉人没有下达书面开工令而免除被上诉人责任。

湖北省高级人民法院于2011年9月29日下达（2011）鄂民一综字第96号民事裁定：撤销孝感市中级人民法院（2006）孝民三初字第19号民事判决书，发回孝感市中级人民法院重审。

三、裁判结果

孝感市中级人民法院重新组成合议庭审理此案，开庭审理过程中，原告多次要求调解，后经双方协商，达成和解，2013年12月12日孝感市中级人民法院（2012）鄂孝感民二初字第00012调解书，被告支付原告工程款262514.96元，被告放弃反诉请求。

四、本案要点

本案要点一：案由是加工承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；

本案要点二：根据《钢结构分包合同》，确定本案招标图纸范围内是包干价还是可调整价；

本案要点三：法院审理案件应围绕原告诉请进行审理，本案原告诉请的目的是为了调整投标时材料报价与实际施工时材料的价差，一审法院审理时竟对工程造价进行审理，审非所诉。

五、法律评析

本案最终迫使原告主动要求和解并且能以对被告有利的方案达成调解，代理人主要把握以下关键点：

（一）关于钢结构分包合同管辖权：

1、对本案的法律关系准确把握进而确定对被告有利的案由。本案案由属于加工承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，法律并无明确规定。案由的确定直接关系到管辖权的诉讼利益，故是每个案件中必须重点把握的重要环节。钢结构施工合同从形式上看，符合加工承揽合同的一切要素，并且是在加工地加工完成为主合同义务，在工程所在地安装为附合同义务，原告以加工地在徐州九里区为由起诉。但被告代理人认为，钢结构加工不同于一般的加工承揽合同，钢结构加工后附着与土地上形成的是不动产，钢结构部分属于不动产的主要结构，理应按照建设施工合同专属管辖。本代理观点在湖北省高院与江苏省高院协商管辖权的时候得到了支持，从而在徐州两级法院确定徐州云龙区法院有管辖权的生效裁定下达后，通过再审程序撤销了原裁定。

2、采取正确的诉讼策略。被告代理人以建设工程施工合同纠纷为由，通过在孝感中级人民法院另案起诉原告违约，对抗原告在徐州九里区人民法院起诉我方的管辖权。按照一般思路，原告在徐州九里区法院起诉被告后，被告提出管辖异议，可以想到的结果是被驳回，然后上诉，然后再驳回，这样的结果导致被告只有被动接受法院管辖的裁定事实，该管辖结果肯定会对被告不利。通过被告在孝感市中级人民法院提起诉讼，原告提出管辖权异议，可以借助孝感市中级人民法院、湖北省高级人民法院审判过程中的力量，正确适用法律。实践证明，即使徐州中级人民法院二审裁定徐州云龙区法院有管辖权，但最终还是通过对管辖权裁定的再审，撤销原管辖权裁定，将案件移送孝感市中级人民法院管辖。对管辖权裁定提起再审，在我国司法实践并不常见，我方最终能赢得管辖权，代理人对本案法律关系的准确把握之外，还与代理人采取有效正确的诉讼策略有很大关系。

本案从2015年12月原告起诉，到2013年最终结案，诉讼长达8年之久，关键的一点就是被告将加工承揽的案由改变为建设工程施工合同案由，因为案由的改变，导致案件的管辖权由江苏徐州转移到湖北孝感，增加了原告的诉讼成本，使案件的审理向有利于我方的方向转化。

（二）在合同的主要条款约定不准确或容易产生歧义的时候，借助专业知识引导法官正确理解合同适用法律尤为重要。

一审法院认为：本诉部分，被告与原告签订的《钢结构分包合同》对合同价款的约定为：“1、工程合同价款为720万元（含暂估价）；2、结算调整按照总包方与建设方签订的相关合同条款执行；3暂估价部门另行协商解决”。该约定明确了合同价款在结算时可按照总包方与建设方签订的合同的有关条款执行。同时总包方与建设方约定钢结构部分为暂估价，故钢结构部分应该按照可调整的结算价调整。另，2003年6月30日，经本案当事人协商，南方网架公司将部分项目交由湖北航建公司施工，改变了《钢结构分包合同》包工包料的约定基础，工程价款应该据实结算。反诉部分：一审法院认为被告没有开工令，以此认为工程起始日期无法确定，导致工期没法约定。

一审法院法官明显对于合同包干价包含的暂估价部分理解不透，导致一审法官认为包含的暂估价部分就属于可调整的部分，虽然被告与建设方签订的《建设工程施工合同》约定的钢结构部分属于暂估价部分，但该约定并不是钢结构价格结算调整部分，调整部分仅限于图纸变更的部分。如果投标报价的图纸部分也属于可调整价格，如何能进行招投标，如何能确定中标者呢？

二审法院在审理本案时，就正确的理解了合同条款，湖北省高级人民法院审理后认为：1、关于所涉工程造价认定问题，因本案中，被告与原告签订的《钢结构分包合同》是在建设方与被告签订的《建设工程施工合同》后，经建设方对多家投标单位考核同意后，分包给原告，分包合同价款720是因原告投标让利下浮16.5%承诺后确定的。而原告在诉讼中的主要诉请是基于投标时的报价与实际采购的差价，一审法院对此主要事实没有审查，以致于对工程造价的认定事实不清。2、关于本案是否存在涉案工程延误工期的问题，虽然被告没有依合同约定下达开工令，因双方对工期是有明确约定的，本案可依据原告实际进场时间、施工日志、监理日志等综合认定，一审法院仅以被告没有下达开工令，认定本案施工日期无法认定，依据不足。二审人民法院正确认定合同双方当事人的意思表示，从而将一审判决撤销，发回重审。

（三）对于不能确保完全胜诉的案件，既要利用诉讼程序给对方施压，同时要善于选择最优的方案达成调解。本案中，被告《钢结构分包合同》条款约定不明，容易产生歧义。关于反诉原告违约，仅仅为诉讼策略考虑，无论从证据上还是事实认定上很难得到法律的支持。基于此考虑，对于反诉诉请，仅仅为了给原告施加压力。一审判决我方支付127万元虽然被撤销，但是按照被告认可的第一次造价鉴定结论，被告仍欠付17万左右的工程款，加上被告欠原告其他工程质保金11万（在诉讼中），我方最终同意以26万调解全面解决双方纠纷，很好的维护了我方的权益。

六、经验教训

（一）合同条款约定要表述要准确、专业，关键概念要定义准确。从本案一审法官本院认为的对《钢结构分包合同》的理解错误的客观原因来看，合同条文约定粗糙，引用被告与建设方《建设工程施工合同》条款不准确导致法官随意理解，是造成本案的主要风险。因为大家都知道，对合同的理解并上升到法律概念，属于法官的自由裁量范畴，一旦确定，代理人很难通过引用具体的法律条文在上诉中予以推翻，风险极大。这也与当时签订合同时管理不规范，法律审查缺位有很大关系。

（二）合同条款拟定上，尽可能的把合同管辖约定到本公司所在地法院。对于诉讼的案件，很多案件的事实是要经过法官定性为法律事实的，这个过程法律很难进行规范，完全凭法官自由裁量来确定，如何定性将会直接会影响到审判结果。选择本地法院管辖，本公司可以占到地利，人和，对案件影响肯定会更有利，同时也节约诉讼成本。