汉代有关女性犯罪问题论考（一）

――读张家山汉简札记

贾丽英   

内容提要: 张家山汉简《二年律令》和《奏谳书》中保存了不少有关汉初女性犯罪及其处罚的材料。本文结合文献和简牍材料对以女性为主体的不孝罪、悍罪、奸罪、重婚罪及侵犯女性的犯罪行为如强奸、略卖等进行了考证。

汉律亡佚已久，《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》收录的《二年律令》和《奏谳书》，是以汉律为主的一批简文，这对我们研究汉律及有关问题具有极大的价值。这批汉简中关于女性犯罪也多有涉及，本文试以女性为中心，探讨一下以女性为主体和侵犯女性的犯罪，以及针对女性的恤刑情况，以期对汉代妇女史研究有一点补充。

一　以女性为主体的犯罪

所谓女性犯罪，是指以女性为犯罪主体所实施的犯罪行为，对家庭和社会造成了严重危害，并依法承担刑事责任。张家山汉简中所见的属于女性犯罪的罪名很多，如贼杀人、贼伤人、毁封、不孝、悍、略卖人、重婚、逃亡、诬告、奸、行赇等。下面就女性犯罪较多的几种罪名予以讨论。

1．不孝罪

何谓“孝”？《尔雅?释训》云“善父母为孝。”《说文?老部》释为“孝，善事父母者。从老省，从子，子承老也。”而不能善事父母的行为，诸如杀伤、殴打、谩骂父母；妻后母等均被视为不孝。而不孝不仅被舆论谴责，还触犯刑律。《尚书·康诰》称：“元恶大憝，矧惟不孝不友。”《孝经?五刑章》：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。把不孝罪定为五刑之首。由于女性犯罪多为婚后，因此张家山汉简中针对女性的不孝行为，便直接指向对夫之父母：

妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市。[1](P140)

也就是，只要妇女有杀伤、打骂丈夫的祖父母、父母、主母、后母的行为，便视为不孝，而被弃市。当然应该对父母孝敬的，不仅仅是女性，男性牧杀、殴骂父母也处以弃市之刑：

子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、叚（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。[1](P139)

这一处罚之严厉不是汉独有的。秦律中对于不孝处治也很重：

某里士五（伍）甲告曰：“甲亲子同里士五（伍）丙不孝，谒杀，敢告。”即令令史己往执。令史己爰书：与牢隶臣某执丙，得某室。丞某讯丙，辞曰：“甲亲子，诚不孝甲所，毋（无）它坐罪。” [2](P156)

是父亲因亲子不孝，要求官府予以处死儿子的案例。而秦律《法律答问》还有关于殴打长辈的一些规定：

殴大父母，黥为城旦舂。”今殴高大父母，可（何）论？比大父母

不过，法律的规定往往与现实的执行有一定的差距。如贾谊曾提到秦时风俗：“商君遗礼仪，弃仁恩，……秦俗日败。故秦人家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。借父耰鉏，虑有徳色。母取箕箒，立而谇语。……妇姑不相说，则反唇而相稽……曩之为秦者，今转而为汉矣。然其遗风余俗，犹尚未改。……今其甚者杀父兄矣。” [3](卷48)由此，我们可以看出，秦及汉初妇与夫之父母之间，相互嚷骂是常见之事。因此，在这种习俗之下，殴骂舅姑不可能都被处以弃市。而实际上，出土于敦煌悬泉的西汉晚期的汉简，也印证了这种想法：

贼律：殴亲父母及同产、耐为司寇，作如司寇。其奊訽（诟）詈之，罚金一斤。（Ⅱ0155③：421）[4](P8)

殴亲生父母及父母的兄弟姊妹，要判作司寇，猖狂辱骂的，罚金一斤。这与前引律文相差悬殊，一个为弃市，一个仅为二岁刑。这可能是西汉后期根据实际情况对律文所作的调整。《九朝律考》中引用一例“妻甲夫乙，殴母，甲见乙殴母而杀乙。《公羊》说甲为姑讨夫，犹武王为天讨纣。郑驳之云，乙虽不孝，且殴之耳，杀之大甚。” [5](P111)也说明汉人对“殴父母”问题的看法。

2．悍罪

在秦汉律中时常见到“悍”的罪名。《睡虎地秦墓竹简》中“告臣”条：

某里士五（伍）甲缚诣男子丙，告曰：“丙，甲臣，桥（骄）悍，不田作，不听甲令。谒买（卖）公，斩以为城旦，受贾（价）钱。” ·讯丙，辞曰：“甲臣，诚悍，不听甲。甲未赏（尝）身免丙。丙毋（无）病殹（也），毋（无）它坐罪。”

不过，简文中所见的“悍”，更多地是指女性。如秦简《日书》中有两条：

心……取妻，妻悍。[2](P191)

十月：心……取妻，妻悍。[2](P283)

秦人生活在西北西戎之地，强悍敢斗应是其民族性格。但对女性来说“悍”却不是一个褒义词，很多人因悍而获罪。《睡虎地秦墓竹简》“黥妾”条：

某里公士甲缚诣大女子丙，告曰：“某里五大夫乙家吏。”丙，乙妾殹（也）。乙使甲曰：“丙悍，谒黥劓丙。”?讯丙，辞曰：“乙妾殹（也），毋（无）它坐”。

即因女子丙“悍”，要求官府处丙以黥刑，并割掉她的鼻子。《奏谳书》第二十一例中也有一个“敖悍”之例：“女子甲夫公士丁疾死，丧棺在堂上，未葬，与丁母素夜丧，环棺而哭。甲与男子丙偕之棺后内中和奸”，被判定为不孝之次，和敖悍之罪。此外，还有一条夫殴妻的律文：

妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪。[1](P139)

同样性质的律文，秦简中也有：

妻悍，夫殴治之，夬(决)其耳，若折支（肢）指、胅体，问夫可（何）论？当耐。[2](P112)

以上两条律文，均是针对妻悍而制定的。何谓“悍”？杨倞注：“悍，凶暴也。”陆锡兴认为“‘悍’即‘姦’之古字”，“姦人”指作恶者，“历来为刑罚对象”。［6］（P74）而法律的制定，往往是社会存在的需要。我们就此推断，秦汉之时，悍妻在社会上应不为少数。如《汉书?谷永传》：“……内则为深宫后庭将有骄臣、悍妾、醉酒、狂悖卒起之败”。明确提到后庭中的“悍妾”。而东汉时的冯衍之妻则更为有名：“悍忌，不得畜媵妾，儿女常自操井臼。”年老之时，被冯衍休去。[7](卷28)

然而，妻悍如此，却没有见冯衍殴笞其妻的记载，反而宁愿老来逐妻，被时人非议。这一方面与夫的性格有关，另一方面也说明法律条文与社会实际执行的距离。

不过，妻悍，丈夫可以责打她，但无论在什么情况下，妻却是无权殴打其夫的：

妻殴夫，耐为隶妾。[1](P139)

这说明在汉律中，相对于夫而言，妻的地位形同卑幼，尽管“殴夫”处置较“殴舅姑”为轻，但仍体现了古代法典对于夫妻“同罪异罚”的原则。

3．奸罪

习惯上认为奸罪是因发生婚姻以外的两性关系而构成的犯罪。古时因犯罪客体不同，以及对犯罪客体侵犯的程度不同，奸罪分和奸、强奸、亲属相奸、居丧奸、良贱相奸等。

（1）破坏社会管理秩序的和奸罪。这一点《二年律令?杂律》有较详细的记录：

诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之。

悬泉汉简也有关于这方面的规定：

诸与人妻和奸，及所与□为通者，皆完为城旦舂；其吏也以疆（强）奸论之。其夫居官……（Ⅱ0112②：8）[4](P9)

这是出土于发掘层第二层的一枚汉简，大约在王莽至东汉初期。也就是汉律和奸的处罚是“完为城旦舂”。《奏谳书》第二十一例提到故律“奸者，耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。”这是汉初的一个案件，因此故律只能是秦律。也就是说，从律文层面看，秦时奸罪的处罚是“耐为隶臣妾”，比汉律处治相对较轻。若要探究原因，笔者以为这应与秦人落后的婚姻习俗有很大关系。《史记?商君列传》载商鞅对赵良说：“始秦戎翟之教，父子无别，同室而居，今我更制其教而为其男女之别。”然而习俗的改变非旦夕之功，甚至在商鞅死后七十余年，昭王之母宣太后还与义渠戎王“乱，有二子”。[8](卷110)后又爱魏丑夫，并公然与之姘居，将死之时还出令曰：“为我葬，必以魏子为殉” [9](卷4)。习俗如此，秦人对婚外相奸行为处分较轻就不难理解。不过，后来随着东方六国先进文化的影响，秦人婚姻形态、伦理观念发生了很大变化。如秦始皇之母与嫪毐私通，已不敢公开姘居，“诈令人以腐罪告之”，“拔其须眉为宦者” [8](卷85)始皇帝本人也加大教化力度，反对淫佚之风，《会稽刻石》：“防隔内外，禁止淫泆，男女絜诚，夫为寄豭，杀之无罪，男秉义程。妻为逃嫁，子不得母，咸化清廉。” [8](卷6)允许民间自行捉奸，并杀死通奸男子。汉代对奸罪的处治加重，应是秉承秦始皇帝禁淫教化之意，在法律上所作的调整。

（2）破坏家庭人伦道德的亲属相奸。不管是秦律还是汉律，对近亲相奸处治都非常严厉，秦简《法律答问》：

同母异父相与奸，可（何）论？弃市。

《二年律令?杂律》：

同产相与奸，若取（娶）以为妻，及所取（娶）皆弃市。其强与奸，除所强。

以法律的形式对原始社会所遗留的血缘内婚予以严厉禁止。当然，法律的制定总是社会存在的反映。秦汉时期去古未远，此时不仅存在血缘内婚，而且还有所谓的“禽兽行”。如燕王刘定国“与父康王姬奸，生子男一人。夺弟妻为姬，与子女三人奸。”公卿审议，认为他犯了“禽兽行，乱人伦，逆天道，当诛。”定国畏罪自杀。[3](卷35)实际上，不仅中国古代对近亲相奸处以死刑，其他民族也有相似的经历，“事实上许多未开化民族最近还有把近亲奸者处死刑的例子。瓦图贝拉岛、阿留申群岛、莫尔特洛克岛、佛罗里达州的印第安人就是这样。” [10](P54)

（3）破坏社会等级秩序的良贱相奸。《二年律令?杂律》：

奴取（娶）主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾。

即奴与主之间的和奸，奴弃市，而主耐为隶妾。这种不平等的惩治措施，是良贱间的“同罪异罚”，是为了维护社会等级秩序，而不是针对女性的从宽从轻。因为律文中只制定了男奴与女主的和奸处罚，而没有男主与女婢相奸的对应惩治。而实际上男主与女婢之间的性关系是受法律保护的，张家山汉简《置后律》规定“婢御其主而有子，主死免其婢为庶人。” [1](P185)也就是，主婢奸，尤其是与自家婢相奸合情合理，若婢有子，还能提升其社会地位。

为了解决奸罪的遗留问题，法律对奸生子女的归属也有规定：

主婢奸，若为它家奴妻，有子，子畀婢主，皆为奴婢。

奴与庶人奸，有子，子为庶人。[1](P158)

也就是对于良贱相奸的奸生子女，随母亲身份而定。由于性关系相对比较宽泛，汉代人对奸生子女并不歧视。最典型的莫过于卫青与霍去病，舅甥二人早年均为良贱相奸之奸生子。卫青早年不知什么原因，曾经“归其父，父使牧羊。民母之子皆奴畜之，不以为兄弟数。” [3](卷55)有学者认为这是因为汉代“私生子为社会世俗所轻视”。[11](P39)笔者以为，这一点似有不妥。民母之子不把卫青看作兄弟，不是因为他是私生子（奸生子），而是奴产子。实际上卫青自己也常在强调他是：“人奴之生”。