从瑞幸咖啡案谈上市公司如何做“内部调查”[1]
引言
近日，Luckin Coffee Inc.（下称“瑞幸咖啡”）涉嫌虚构交易、财务造假一案引发了媒体和公众的广泛关注与讨论。鉴于目前的全球经济形势，以及中美之间的关系现状，美国资本市场是否会借此爆发更多的“中概股”[2]风波，也是广大中概股公司及其高管们关心的问题。
根据美国证券监管部门SEC网站上公开的信息，瑞幸咖啡于2020年4月2日发布声明，称公司董事会已经成立“特别委员会”（Special Committee），由公司的三名独立董事组成，邵绍锋（Sean Shao）担任特别委员会主席，成员包括濮天若（Tianruo Pu）和庄伟元（Wai Yuen Chong）。特别委员会分别聘请了外部法律顾问和财务顾问，负责对公司2019财年的财务报告中涉及的有关问题进行“内部调查”（Internal Investigation）。
然而，什么是公司内部调查，如何进行公司内部调查，以及公司内部调查中常见的法律问题都有哪些呢？本文结合作者在协助多家中概股公司或其董事高管应对境外证券监管部门及证券交易所质询过程中的工作体会，与读者分享关于内部调查的相关实务经验。
一、
什么是公司“内部调查”？
中概股在海外被浑水等做空机构做空，面临证券监管部门调查，应对海外投资者们提起的集团诉讼已经不是新鲜事。尤其在2011年前后，东方纸业、绿诺科技、中国高速传媒、嘉汉林业、分众传媒、奇虎360、新东方等中概股纷纷有此遭遇，但结果却大相径庭，有的股价暴跌，有的申请破产，有的被私有化退市，但还有的成功击退了做空。而无论结果如何，在中概股应对海外监管部门调查的过程中，恐怕都会经历“内部调查”。
公司内部调查（Corporate Internal Investigation）是公司查明其内部发生的事实，以判断公司相关人员是否存在违反公司内部规定甚至法律法规的情形。公司内部调查是企业法务及合规部门的一项重要工作，其本质上是公司进行内部事实发现（Fact-finding）的一种方法。因此，公司内部调查不只在上市公司应对证券监管部门质询时使用，还被广泛应用在其他领域，例如：在员工收受商业贿赂、技术人员盗取公司商业秘密等情况下，公司对内部相关人员所进行的调查。
二、
上市公司为什么要做“内部调查”？
通常来说，在上市公司的某种行为通过其公告内容或者检举者（Whistle-blower）揭发等途径，引发监管部门关注后，监管部门会向这些上市公司发出质询函，要求他们就监管部门关心的问题提供解释和说明。为了查明事件发生的始末，并明确相关涉案人员，上市公司需要成立调查委员会，并对整个事件的来龙去脉进行“内部调查”，在内部查明事实的基础上，对监管部门提出的问题作出回复。
由于从事内部调查的法律顾问多为常年为不同上市公司提供类似法律服务的律师事务所，其专业程度较高并且其信誉在业界受到认可，因此监管部门通常愿意相信经过法律顾问核实之后提交的内部调查报告，同时这也有助于减轻监管部门的工作量。
三、
如何做“内部调查”？
（一）内部调查的发起人
顾名思义，内部调查应当是上市公司自身发起的对于公司内部发生情况的调查。然而，由谁来发起和主导内部调查，以使得内部调查的结果具有可信度，就成为了一个实际问题。
首先，监管部门由于对上市公司的内部情况不甚了解，并且出于人力资源的限制，也不可能做到对每一起上市公司涉嫌违法违规的事项都派调查组做全面的调查，因此由监管部门的工作人员来对上市公司做全面调查，在现实中是不太可能实现的。
其次，通常上市公司涉嫌违法违规事项都会涉及到部分甚至全部的公司高层管理人员以及财务人员等。因此，如果由实际运营公司的高层管理人员主导内部调查，鉴于其可能有隐瞒事实真相以减轻处罚的动机，存在利益冲突，进而导致最终的调查结果不可信，因此也不能由实际负责公司运营的高层管理人员主导内部调查。
最后，鉴于上市公司的独立非执行董事（Independent Non-Executive Director）通常并非是上市公司的雇员，并且多为法律或者财务领域的专业人士，因此由上市公司的独立非执行董事成立特别委员会，聘请外部法律顾问和财务顾问，发起公司内部调查更为中立。瑞幸咖啡案中，就是由公司的三位独立董事组成特别委员会，并以特别委员会的名义代表公司聘请了法律顾问和财务顾问实际展开内部调查。
（二）内部调查的程序
整个内部调查程序有点类似非诉律师经常做的尽职调查，但因为内部调查针对的涉案事实可能具有争议性质，并且涉案主体可能需要参加行政听证程序，甚至可能承担法律责任，所以内部调查又不同于交易项目中的法律尽职调查，需要具有诉讼方面专业知识和经验的律师介入。
通常来说，特别委员会会向公司内部的相关人员（不仅包括潜在的责任人员还包括其他可能持有或接收相关信息的人员）发出“文件保留通知”（“Document Preservation Notice”又称“Litigation Hold Notice”或“Legal Hold Notice”），要求公司内部所有相关人员不得删除或销毁与调查事项相关的任何文件，并且要对任何与调查相关的事项保密。
特别委员会聘请的法律顾问会与特别委员会共同确定内部调查的范围，并锁定与调查事项相关的公司内部人员。法律顾问会请特别委员会协助提供公司的相关文件材料，并在查阅基础材料后，列出需要进行访谈的相关人员名单。在访谈过程中，法律顾问会针对核心事实进行逐一询问，并就各接受访谈人员提供的信息互相甄别印证，排除可信度较低的信息。法律顾问可能会根据内部调查情况，向特别委员会建议公司应采取的临时措施，例如：免除或者暂停相关涉案人员的职务，根据调查情况就公司治理的相关问题提出建议，并会根据其所了解到的事实协助公司准备拟向监管部门提交的回复函等。
四、
“内部调查”中的常见问题
（一）涉案董事高管的地位
由特别委员会聘请的法律顾问实际上是代表公司进行的内部调查，通俗的说也就是法律顾问的客户是该上市公司。然而，很多中国公司的高管和董事，尤其是民营企业的创始人及其创始团队，由于历尽艰辛成立了公司，即使在公司上市之后，仍然摆脱不了“我们家的公司”的认知，将董事高管的个人利益和公司利益混为一谈。
例如，我们在协助境外上市公司做内部调查的过程中，有时会遇到，接受访谈的公司高管，误以为特别委员会代表公司聘请的法律顾问，也自然应当服务于公司高管，因此毫无戒备地将其违规操作情况向法律顾问和盘托出。实践中，为了保护上市公司董事高管在内部调查程序中的合法权利，一个可以考虑的办法是，董事高管们另行聘请其个人的律师参与内部调查，为董事高管个人提供法律服务和建议。
（二）不得删除任何相关涉案文件
如上文提到，法律顾问在开始进行正式调查之前，通常会要求公司内部发送一个“文件保留通知”，要求公司内部全部相关人员自接到通知之时不得再删除或销毁任何涉案信息，包括但不限于邮件、会议纪要、会议录音录像、微信聊天记录等。该通知的目的是保全一切与涉案事项相关的材料，以免在后续调查程序中，因人为原因导致无法找到重要的证据材料。
中国当事人的常见疑问是，如果自己不主动提供对自己不利的文件，那么监管部门或者投资者和法官在集团诉讼中又如何会知道公司或高管个人拥有这样的文件呢？或者是，如果涉案文件被删除了会有什么法律后果呢？中国当事人有这样的疑问并不奇怪，笔者认为，中国当事人这样的疑问主要来源于中国的民事诉讼证据规则与普通法国家的证据规则的重大差异。
简单来说，如果把民事诉讼证据规则当成是一套“游戏规则”，那么中国的是“暗牌规则”，即：原被告之间互相不知道或不完全知道对方的底牌，谁的牌好并且出牌得当，就取得胜利。与我国情况不同的是，普通法国家通常适用的是“明牌规则”，即：要求原被告双方均亮出各自的底牌，即使有些内容可能披露出去会对己方不利，根据规则也必须要把这些文件披露给对方，而不能隐瞒藏匿。
监管部门、法官或是投资者原告如何知道上市公司或是其董事高管是否隐藏了本应该披露的信息呢？这是因为上市公司在答复监管部门，或是在诉讼程序的文件披露（Document Production）阶段，需要提供大量的文件材料、证人证言等来支持其主张。如果故意隐藏、删除文件，或是在文件内容上弄虚作假，往往会出现纰漏，而监管部门和法官的“信任”（Credit）在此类程序中至关重要，一旦让监管部门或是法官发现有弄虚作假的行为甚至是嫌疑，通常就会对上市公司或其高管造成非常不利的影响。
（三）享有律师客户特权的保密通讯
普通法国家通常都有“律师客户特权”（Attorney-Client Privilege）的保护制度。简单地说，就是客户和当事人之间关于涉案问题的秘密讨论是受到法律保护的，可以不向监管部门或是在诉讼程序中披露。当然，这种律师客户特权的适用有一些前提条件限制，并且在某些情况下，例如：客户将与律师的沟通内容披露给第三方，客户还有可能会丧失这种特权保护。
实践中，由于我国国内并没有明确的律师客户特权保护制度，也没有类似普通法国家的“文件披露”制度，因此中概股公司及其高管在面对境外的行政程序以及司法诉讼时就会感到很困惑，对相关规则不是很理解，进而采取对自身利益可能有重大损害的行动。
五、
对上市公司及其董事高管的借鉴意义
在海外遭遇做空机构做空，监管部门调查，以及投资者集团诉讼已经成为众多中概股及其董事高管非常可能面对的问题。对于在境外上市的中概股公司及其董事高管来说，了解境外的尤其是普通法国家和地区的司法制度，将有助于其在面对突如其来的挑战时能够从容应对。与本文相应地，懂得和了解内部调查程序是中概股及其董事高管们需要提前做好的功课之一。
此外，全国人民代表大会常务委员会于2019年底通过了新修订的《中华人民共和国证券法》，该部法律已于2020年3月1日正式生效实施。新证券法与修订之前的证券法相比，最重要的修订之一是上市公司股票的发行制度由原来的“核准制”改为“注册制”。这一发行制度的变化不仅影响了证券的上市发行，更重要的是，其可能对公司上市之后的监管制度产生重大影响。随着新证券法的实施，内部调查制度可能会在境内上市公司的公司治理方面扮演越来越重要的角色。对此，国内上市公司和高管人士也应做好充分准备，重视公司内部治理问题，熟悉“内部调查”等工作方法和机制，这将对上市公司的长远健康发展产生深远意义。
注释：
[1]本文探讨的话题仅限于民商事法律范围内，不涉及任何相关刑事法律问题。
[2]本文所称的“中概股”泛指在中国境外上市但实体运营在中国境内的公司。
声明：文章仅代表作者观点，不视为安杰律师事务所正式法律意见或建议。文章内容仅基于作者在过去相关工作中的经验和理解，不构成作者对任何境内、境外法律做出的解释或法律意见。
作者介绍
赵慧丽 合伙人
zhaohuili@anjielaw.com
赵慧丽律师从事涉外法律服务十余年，专攻跨境商事争议解决领域的复杂疑难案件，曾在境内外各主要仲裁机构代理客户的仲裁案件，并协助中国客户处理过多起重大的境外诉讼案件，以及内部调查程序。赵律师所涉及的专业领域包括但不限于公司股权纠纷、合资公司纠纷、投融资并购纠纷、董事高管责任纠纷、债券违约纠纷、证券欺诈纠纷等。
周莹 律师
zhouying@anjielaw.com
周莹律师曾参与多起由ICC, HKIAC, SIAC, CIETAC管理的国内国际仲裁案件，为多家国内外企业提供诉讼和仲裁等争议解决法律服务。主要工作过的领域为国际商事争议解决、公司日常法律顾问服务。
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