基准刑、宣告刑
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定罪与量刑孰轻孰重？根据我经手的十余刑事案件，我认为量刑辩护较能发挥作用。司法实践中，辩护人成功通过变更罪名以达到减轻刑罚的成功案例较少。与其在定性方面绞尽脑汁，不如在量刑辩护方面思量一二。本文虽与量刑辩护无关，但整理了与量刑密切相关的量刑起点、基准刑与宣告刑的知识点。
本文目录：
一、基础知识铺垫
1、量刑情节
2、法定情节
3、酌定情节
4、量刑起点、基准刑、宣告刑
二、如何确定量刑起点
1、以危险驾驶罪为例
2、以介绍卖淫罪为例
三、如何确定基准刑
1、以危险驾驶罪为例
四、如何确定宣告刑
1、以危险驾驶罪为例
五、小结
01
基础知识铺垫
量刑情节
▪ 概念丨根据量刑情节，又称刑法裁量情节，是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
法定情节
▪ 概念丨法定情节，是指刑法明文规定的在量刑应当予以考虑的情节。
▪ 分类一丨以规定法定情节的刑法性质的规范和法定情节的适用范围为标准，法定情节分为总则性情节和分则性情节。
总则性情节，是依照总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同适用的情节；分则性情节，是依照分则性刑法规范的规定对特定犯罪适用的情节。从功能上看，法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。
▪ 分类二丨以功能划分为标准，法定情节分为从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。
酌定情节
▪ 概念丨酌定情节，是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中欧给灵活掌握、酌情适用的情节。
量刑起点、基准刑、宣告刑
▪ 量刑起点丨量刑起点(亦可简称为“起点刑”)是指根据具体犯罪的基本犯罪构成事实的一般既遂状态在相应的法定刑幅度内所应判处的刑罚。
▪ 基准刑丨基准刑是在量刑起点的基础上加上其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所增加的刑罚量来确定的刑罚。
▪ 宣告刑丨依量刑情节对基准刑予以一定幅度内的调节而给犯罪嫌疑人判处的刑期。
02
如何确定量刑起点
以危险驾驶罪为例
▪ 举例丨在笔者一年的实习律师期间，笔者协助执业律师完成三件危险驾驶罪的案件，在此引用其一案件。案情概况：张三血液酒精含量达140mg/ml，约在凌晨一点驾驶，偶遇交警后试图逃离，存在立功行为，事发在广东省内。
▪ 分析丨首先，根据《刑法》第一百三十三条之一第二款【危险驾驶罪】，“醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，张三行为涉嫌危险驾驶罪。
其次，根据《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，“确定量刑起点的依据是基本犯罪构成事实。”因此，危险驾驶罪的基本犯罪事实是张三醉驾行为.
最后，根据《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（二）〉实施细则（试行）》第一条第一款，“构成危险驾驶罪的，可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。”
关于量刑起点的确定，刑法理论上存在林林总总的观点，如中线论、分格论、形式论、主要因素论、中心论等。司法实践上，各个法院不同。最高人民法院的学者认为：“量刑起点的高低主要取决于基本犯罪构成事实社会危害性的大小。”
笔者认为张某社会危害性不大，选择一月作为量刑起点。
以介绍卖淫罪为例
▪ 举例丨笔者曾协助执业律师完成两例组织卖淫罪、一例介绍卖淫罪，在此引用其一案件。案情概况：张三为介绍卖淫团伙的组织者，团伙非法获利11余万。
▪ 分析丨《刑法》第三百五十九条 【介绍卖淫罪】“介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”关于介绍卖淫罪的条款所称的“情节严重”，可理解因其他犯罪构成事实的存在，刑法对行为人的评价为“情节严重”。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款，非法获利人民币五万元以上的，属于“情节严重”。鉴于庄某团伙非法获利11余万，其依法适用“五年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑。
根据《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第四天第二十三款，构成介绍卖淫罪，情节严重的，在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
笔者选用中线论，选择6年作为量刑起点。
03
如何确定基准刑
以张三危险驾驶罪为例
▪ 分析丨上文曾提及本案概况：张三血液酒精含量达140mg/ml，约在凌晨一点驾驶，偶遇交警后试图逃离，如实供述、当庭认罪，存在立功行为，事发在广东省内。
根据《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（二）〉实施细则（试行）》第一条第2款，“在量刑起点的基础上，可以根据危险驾驶行为等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
醉驾者，如酒精含量达到80mg/ml，每增加50mg/ml，可以增加十至十五日刑期。”
本案张三的血液酒精含量高达140mg/ml，与80mg/ml相比，相差60mg/ml。
如选取增加刑期十日，基准刑=量刑起点+十日=1月+10日=45日。
04
如何确定宣告刑
以危险驾驶罪为例
▪ 分析丨上文曾提及本案概况：张三血液酒精含量达140mg/ml，约在凌晨一点驾驶，偶遇交警后试图逃离，如实供述、当庭认罪，存在立功行为，事发在广东省内。
张某存在逃避公安机关依法检查的行为，根据《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第六款，张某该行为属于依法应从重处罚的情形。根据《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（二）〉实施细则（试行）》第一条第三款，逃避公安机关检查的，可以增加基准刑的30%以下。
根据《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则（试行）》第三条，对于存在一般立功的量刑情节，可以减少基准刑的20%；对于坦白，可以减少基准刑的20%；对于当庭认罪，可以减少基准刑的10%。
对于一般的量刑情节（如立功、坦白、当庭认罪），采用“同向相加、逆向相减”的一般方法。
用数学方法可表示为：基准刑×（1＋从重情节的
调节比例－从轻情节的调节比例），即45日*（1+30%-20%-20%-10%）=36日。
05
小结
本文较为粗略地介绍确定量刑起点、基准刑、宣告刑的方式。司法实践中的量刑方式较为复杂，如读者朋友希望进一步了解如何确定量刑，可以阅读以下文献。
参考文献
【1】陈学勇.量刑方法的理解与适用[J].人民司法,2011(15):11-16.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2011.15.003.
【2】张明楷.犯罪常态与量刑起点[J].法学评论,2015,33(02):1-10.DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2015.02.001.
【3】教育部考试中心. 法律硕士（非法学）考试分析（2022年版）[M]. 4. 高等教育出版社, 2022.
作者：炜
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