建设工程行业中，无施工资质的个人或企业以有资质的他人名义参与工程项目投标的现象屡见不鲜。实践中，对以他人名义投标的个人或企业进行处罚的情况较多，但对允许他人以自己名义投标的行为进行处罚的情况较少，但在近期平潭的“7.14 串通投标系列案件”，行政部门对将“允许他人以自己名义投标工程”的行为认定为“允许他人以自己名义承揽工程”，并根据《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，对“允许他人以自己名义投标工程”的企业处以中标合同金额的百分之二至百分之四的罚款。在“7.14 串通投标系列案件”中，被处罚企业高达四百多家，被处罚金额上千万元，对部分投标企业来说，无疑是沉重的打击。
本文以“7.14 串通投标系列案件”为契，对“允许他人以自己名义投标工程”的行为、法律适用以及行为的社会危害性等进行分析。同时为便于区分陈述，本文将无施工资质但拟参与工程项目投标的个人或企业称为“实际投标人”，将有资质且允许他人以自己名义参与工程项目的企业成为“名义投标人”，且本文分析的前提在于名义投标人存在允许他人以自己的名义投标工程的行为，但实际并未中标，更未签订施工合同及进场施工，名义投标人的行为应如何认定，应承担何种法律责任，旨在实践中对如何认定“允许他人以自己名义投标工程”的行为以及如何对上述行为进行处罚等问题有所裨益。
一、“允许他人以自己名义投标工程”
的行为性质分析
“7.14 串通投标系列案件”中，行政机关对将“允许他人以自己名义投标工程”的行为认定为“允许他人以自己名义承揽工程”，但承揽工程是否包括参与工程项目投标的行为，司法实践中仍有不同观点。
根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条规定，住建部认为承揽工程的行为贯穿从招投标开始至施工结束的整个过程，施工单位参与投标工作、签署施工合同、办理施工有关手续均纳入承揽工程范畴。同时，住建部进一步明确，不管单位或个人是否实际承接到工程项目，更不论是否已经实际施工均构成实际投标人的挂靠行为。[1]故在“7.14 串通投标系列案件”中，行政机关亦根据该《查处办法》直接把投标工程行为认定为承揽工程行为。[2]
笔者认为，根据《民法典》第十八章建设工程合同篇中第八百零八条规定，建设工程合同篇中没有规定的，适用承揽合同编有关的规定，建设工程施工合同实际是特殊的承揽合同。而根据《民法典》第七百七十条规定，承揽合同要求承揽人根据定作人的需求，完成并交付工作成果。承揽应是一种结果行为，并非意向行为。所谓“承揽”应是指接受对方所委托的业务，如果仅是招投标阶段的工程投标，投标人还未接受招标人所委托的工程项目，即将该行为认定是承揽工程，扩大了“承揽工程”的适用范围。承揽工程的行为应发生在投标人实际中标，并接受招标人所委托的业务，并开始实施施工的阶段。故“允许他人以自己名义投标工程”的行为不宜直接认定为“允许他人以自己名义承揽工程”。
二、“允许他人以自己名义投标工程”行为
的法律适用分析
1、法律适用的规则
根据《立法法》等相关法律规定，法律适用一般遵循上位法优于下位法、特别法优于一般法、后法优于前法的规则。具体到平潭“7.14 串通投标系列案件”，在法律适用中涉及了《招标投标法》及《建设工程质量管理条例》等相关法律的规定，行政部门以及司法部门在同一行为有不同的法律规定有涉及的情况下，该如何适用？下文将从分别对《建筑法》与《招标投标法》相关条款进行分析，结合司法实践中部分法院的观点，对“允许他人以自己名义投标工程”的行为进行法律适用分析。
2、相关条款的法律适用分析
2.1 适用范围
“7.14 串通投标系列案件”中最大的争议是允许他人以自己名义投标工程项目的行为是适用《建筑法》及相关法律规定还是适用《招标投标法》相关法律规定，首先分析下上述法律规定的适用范围。
根据《建筑法》以及《建设工程质量管理条例》第二条规定，上述法律及性质法规是规范各类房屋建筑与附属设施的新、扩、改建和与其配套内容的安装活动，即规范的是已经开始实施建设的工程项目。根据《招标投标法》第二条规定，其规范的是在投标过程中所实施的行为。[3]
司法实践中，关于“允许他人以自己名义投标工程”行为处罚的法律适用并未达成统一意见。例如在中海公司与武穴市综合行政执法局行政纠纷案件中【案号：（2020）鄂11行终122号】[4]，一、二审法院对“允许他人以自己名义投标工程”行为的处罚是适用何种法律出现了的两种意见。一审法院并未否认名义投标人中海公司的行为违反了招标投标相关的规定，并适用《招标投标法实施条例》第六十九条规定，出租、出让资质证书、资格供他人投标的，按照法律、行政法规的规定给予行政处罚，故武穴综合执法局并进一步根据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定对名义投标人进行了处罚。在“7.14 串通投标系列案件”中，行政部门亦是作出了相同的认定。
但该案的二审法院认为，因中海公司作为投标人，其并实际未中标案涉工程，中海公司在投标过程中所实施的行为是否违法，应按照特别法优于一般法，应优先适用《招标投标法》等相关的法律、法规的规定，而不能以《建筑法》及相关法律规定对名义投标人进行处罚。
笔者认为，根据《建筑法》及其相关法律规定规范的是已经开始实施建设的工程，如果工程还未开始施工，不应属于《建筑法》所规范的建筑活动，以及《建设工程质量管理条例》所规范的建设工程的新、扩、改建等有关活动。且因名义投标人的行为系发生在招投标过程中的，如果未实际中标，应优先适用招标投标的相关法律规定。故赞同上述二审法院的观点，名义投标人“允许他人以自己名义投标工程”的行为不应以《建筑法》及相关法律的规定进行处罚。
2.2 《建设工程质量管理条例》第六十一条的理解与适用
平潭“7.14 串通投标系列案件”中，行政部门根据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定对名义投标人进行处罚，但《福建省招标投标条例》第七十一条明确规定，允许他人以自己名义投标的，处一万元以上十万元以下的罚款。但因该条例系地方性法规，其效力不及《建设工程质量管理条例》，在即便两者规范的是同一法律行为，根据上位法优于下位法的法律适用规则，在两者冲突时，应优先适用行政法规，不能适用地方性法规。
但从《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定内容，是否适用于“允许他人以自己名义招标工程”？前已对“承揽工程”的行为进行分析，“允许他人以自己名义投标工程”的行为不宜直接认定为“允许他人以自己名义承揽工程”，接下来笔者将进一步分析未中标、未签订工程合同、未进场施工的单位是能否属于上述条款的“施工单位”？以及招投标文件中的合同文本是否属于上述条款中的“工程合同”？
2.2.1 未中标、未签订工程合同、未进场施是不是施工单位？
根据《住房和城乡建设部办公厅关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》（以下简称《查处意见》）第一条的规定，在建设工程招标投标活动中，存在出借资质供他人承揽工程的行为，即便但未实际中标、未签订施工合同、未进场施工的施工企业或施工单位，亦属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的“施工单位”，但在鹏程公司与重庆住房城乡建设委员会等行政复议案件【案号：（2020）渝01行终244号】[5]中，法院在二审中认定，允许他人以本单位名义进行投标活动，但未实际中标、未签订工程施工合同、更未进场施工的不属于施工单位。
笔者认为，根据《建筑法》第二十六条第二款的规定，施工企业的认定并不以是否进场施工为认定标准，即便是招投标阶段的投标工程的企业亦可称之为施工企业。
2.2.2 招投标文件中的合同文本是否属于上述条款中的“工程合同”
《查处意见》第二条规定，《建设工程质量管理条例》第六十一条规定的“工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款”，在相关行政处罚决定作出时，该工程项目已由确定的中标单位的，以项目中标合同金额作为工程合同价款，如果未能确定中标单位的，可以招标投标中最高投标限价或招标控制价作为工程合同价款的参照。
笔者认为，不论是项目中标合同金额还是招标投标中最高投标限价或招标控制价不能等同于“工程合同价款”，工程合同价款指的是中标后签订的建设工程施工合同确定的价款，二者性质完全不同，住建部门亦扩大了“工程合同价款”的适用范围，导致行政部门以项目中标合同金额还是招标投标中最高投标限价或招标控制价为依据对名义投标人进行处罚，背离立法本意。另外从“工程合同价款”的表述中，亦能看出该法条实际应在相关工程施工合同签署的前提下进行的处罚标准。
3、《招标投标法》第五十四条的理解与适用
根据《招标投标法》第五十四条规定，如果投标人以他人名义投标，或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标行为无效，且对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。在“7.14 串通投标系列案件”中，行政部门认为该条款系针对实际投标人的处罚，并非适用于名义投标人，不能以该条款的规定对名义投标人进行处罚。但该条款的适应范围是否仅针对实际投标人？
在盈通公司与安庆市公共资源交易监督管理局、安庆市人民政府其他行政管理二审案件中【案号：（2020）皖08行终147号】[6]，法院认为，《招标投标法实施条例》第四十二条对“以其他方式弄虚作假的行为”作出了明确界定，除了使用伪造的许可证件、提供虚假的财务状况或者业绩等，还以原则性的兜底条款囊括了“其他弄虚作假的行为”。其认为出借资质给他人进行投标，也是招投标活动中的一种虚假行为，显然包括“其他弄虚作假的行为”之中。即“允许他人以自己名义投标”属于“以其他方式弄虚作假”的范畴，《招标投标法》第五十四条规定的行政处罚内容，亦适用于名义投标人。[7]
笔者赞成安徽省安庆市中级人民法院的观点，当事人选择以招投标的方式进行商事活动，就招投标过程中的行为应由招投标相关法律规定进行约束。允许他人以自己名义投标工程的行为发生于招投标阶段，且实际未中标，应优先适用《招标投标法》及相关法律的规定。“7.14 串通投标系列案件”中，名义投标人实际并无投标工程的意思表示，却参与了项目的投标，投标是其虚假意思表示，亦是弄虚作假的行为。“允许他人以自己名义投标”的行为属于“以其他方式弄虚作假”。
从另一个角度来看，实际投标人“以他人名义投标”，并非其单方进行的行为，而是在名义投标人的协助下进行，名义投标人实际是与实际投标人共同进行“以他人名义投标”，也应根据《招标投标法》第五十四条的规定对名义名义投标人进行处罚。
4、《招标投标法实施条例》第六十九条的理解与适用
“7.14 串通投标系列案件”中，行政部门认为，即便是适用《招标投标法》相关的法律规定对名义投标人进行处罚，因《招标投标法实施条例》第六十九条规定了，出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚，故根据该条款引用了《建筑法》及其相关规定对名义投标人进行处罚。根据上述分析，该条款中所依据的法律、行政法规系《招标投标法》相关的法律、行政法规，而非《建筑法》相关的法律、行政法规。
三、行政处罚适当性分析
平潭“7.14 串通投标系列案件”中，行政部门根据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定对名义投标人进行处罚。根据《行政处罚法》第五条第二款规定，行政处罚的限度应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政部门的处罚结果是否与名义投标人的违法行为相适应？本案将从“允许他人以自己名义投标工程”的社会危害性、违法所得及违法次数以及处罚的公平性等对行政部门的行政处罚进行分析。
1、社会危害程度
“允许他人以自己名义投标工程”的行为在一定程度上影响了建筑市场的有序竞争，不利于建筑市场健康发展，但因名义投标人并未实际中标，更未实际进行施工，对相应投标工程的工程质量未产生实施影响，行政部门主张名义投标人的行为会直接影响建设工程的质量，按已承揽工程情况下所造成的社会危害程度用于处罚名义投标人，笔者认为在法律适用错误的前提下，行政部门的处罚也较重。
2、违法所得及违法次数
名义投标人在“允许他人以自己名义投标”中，往往获利不高，投标人以笔者经办的其中一个行政处罚案件为例，名义投标人获取的违法所得仅1000元的款项，且名义投标人仅是初次“允许他人以自己名义投标”，行政部门对名义投标人给予463430元的罚款，笔者认为从名义投标人的违法所得与违法次数，行政部门的处罚也较重。
3、行政处罚的公平性
若《招标投标法》第五十四条规定仅适用于实际投标人，在实际投标人中标的情况下，仅处“中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，名义投标人未实际中标却要处以“工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款”，且上述分析名义投标人是协助实际投标人进行“以他人名义进行投标”，行为亦较轻于实际投标人，行政机关的处罚亦与行为人的违法行为事实、性质以及社会危害程度不匹配，对名义投标人也是不公平的。
四、结语
允许他人以自己名义投标工程的行为，但实际中标并未签订施工合同，不宜直接认定为允许他人以自己名义承揽工程。但允许他人以自己名义投标工程的行为亦违反了法律、行政法规的禁止性规定，因该行为发生于招投标阶段，且实际未中标，应优先适用《招标投标法》及相关法律的规定。因目前法律规定不够明确，导致行政部门及司法机关在法律适用上出现分歧，对此应进一步完善相关立法，统一裁量标准，减少实践中的争议。
参考文献：
[1] 周月萍、周兰萍：新旧《建筑工程施工违法行为认定查处管理办法》对比明细表[J]，《中国建筑装饰装修》，2019年2期
[2] 许晓彤：我国建设工程施工合同纠纷中“挂靠”关系法律问题研究[C],广西师范大学，2015
[3] 蔡锟：允许他人以自己名义投标的认定标准和法律适用判断[J]，《中国招标》,2022年第4期
[4] 中海工程建设总局有限公司、武穴市综合行政执法局行政纠纷案【案号：（2020）鄂11行终122号】
[5] 鹏程建设集团有限公司、重庆市渝北区住房和城乡建设委员会等行政复议案件【案号：（2020）渝01行终244号】
[6] 江苏盈通建设科技发展有限公司与安庆市公共资源交易监督管理局、安庆市人民政府其他行政管理二审案件中【案号：（2020）皖08行终147号】
[7] 郑林海:“以他人名义投标”的认定障碍与立法完善之思考[J]，《招标与投标》,2018年第6期
律师简介
Lawyer profile
卓文彬律师，2002年4月开始执业，上海建纬（福州）律师事务所副主任、高级合伙人。福建省优秀律师、福州市优秀律师、高级工程法律咨询师、高级项目管理师、PPP项目经理、福州仲裁委员会仲裁员、福州市律师协会公司与并购法律重组委员会委员、福建省律师协会房地产法律专业委员会委员，福建省律师协会评定建筑房地产专业律师与公司法专业律师。主要专注于建设工程、房地产、公司法领域。
陈冰冰律师，上海建纬（福州）律师事务所专职律师，毕业于华侨大学，擅长房地产及复杂民商事领域法律事务，为福建省直房地产开发有限公司、华能（福建）能源开发有限公司清洁能源分公司、福州新南建设开发有限公司、厦门特房建设工程集团有限公司等多家企业提供法律服务。
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