非法证据排除规则个案现场研讨会
中国 · 绍兴
2017年6月29日
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第二单元
非法证据与举证责任
主持人（章雨润律师）：
各位专家学者、关注本案的社会各界人士，金伟法的个案能够在绍兴举行这样一场现场研讨会，我很高兴。同时呢，也希望这个案件经过各位专家的论证，能够给金伟法的命运带来一个转机。
胡铭（浙江大学教授、浙江大学人文社科学院副院长）
前面有不少专家学者讲到了新实施的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，评价可谓有喜有忧，有人给予高度评价，也有人给予拍砖，相关讨论的文章我也看过，基本观点我都是赞同的。表面上大家的观点差异非常大，但我的理解是“爱之深，责之切”，只是角度的差别。为什么爱她？就像陈永生教授所说的，为了推动这个新的非法证据排除规则的出台，法学界费了很大劲。不管怎么样，不管这个孩子长得美不美，这是我们费了这么大劲生出来的孩子，我们的内心还是很欣慰的，所以学术界主流的声音是肯定的。当然，我们也理解为什么一些律师朋友对该规定持批评态度，从律师的角度来说更多的是“责之切”，该规定跟刑事辩护律师的期待，跟理想的非法证据排除规则是有差距的。尽管如此，能迈出这一步是很重要的。我们能审视其不足也很重要，看到不足就意味着将来还有完善的空间。
两年前，针对非法证据排除规则问题，我曾在会议中向最高人民法院制定司法解释的相关人员提出过一个尖锐的观点：我国并不需要一个太过严格的非法证据排除规则。可能在座的有些律师不同意。我为什么这么讲？我想说的是在立法层面确立一个最严格的非法证据排除规则真的有用吗？比如，我们把美国的 “毒树之果”原则搬过来真的有用吗？实际上未必。2010年的两个证据规则中关于非法证据排除的规定在实践层面至今尚未真正落地。在如此现况下，我们更需要的是一个能够在实践中有效适用的非法证据排除规则，而不是一个看上去很美的空中楼阁。当前，制定一个比较缓和的、公安司法机关都可以接受的这样一个非法证据排除规则，并在实践当真正实现，这是最为重要的。而把标准抬得过高，结果很容易是被架空。毕竟，没法落地的法律是没有用的，司法解释同样如此。立法的过程本身就是妥协的过程。妥协的结果可能是离我们很多法律人的期待还有所差距，但毕竟是向前了一步。所以，我们关注的焦点不应该是非法证据排除规则规定地有多严格，而应该更关注非法证据排除规则的有效适用和落地。如从指导性案例入手，真正在全国选出几个有效排除的案例。很多律师会说，我办了那么多刑事案子，没有一个非法证据被排除的。实际上并非如此悲观，如易延友教授曾做过很好的实证研究，在《中国社会科学》发表《非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析》一文，大家可以看一看。非法证据排除的案例并非罕见，但是真正典型的案例，真正可以成为最高人民法院指导性案例的，却是十分缺乏的。所以，我曾提出建议，最高人民法院应着力遴选典型的非法证据排除案例。一个可以，两个可以，三个更好。非法证据排除规则的关键在于有效适用，指导性案例可能比司法解释做一个宣示性的规定更有意义。也正因此，我认为严格排除非法证据是一个实践面向的问题，应由实践推动其不断往前走，而不是仅寄希望于条文规定得多么完美。
回到这一单元的主题“非法证据排除的举证责任”。新出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，最重要的一个关键词就是“严格”。对于法律和司法解释来说，每个法律人都应给予充分的尊重，并严格执行相关规定，这是法治精神的基本要求。我们应从法解释学的角度，认真研究新的规定。对于非法证据排除的举证责任，可以从新规定当中做出妥适的解释。
该规定第25条：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。”这里的“提供相关线索或者材料”，意味着被告人及其辩护人承担的举证责任是一种推进责任，为了推动排非程序，被告方需要举证。按照举证责任的分层理论，举证责任可以分为推进责任和说服责任，被告人及其律师承担的是推进责任。怎么推进？即提供相关的线索或材料。比如说被告人被带离看守所的记录、身体检查的病历、调取的同步录音录像材料等。这些线索或材料本身，并不需要达到严格证明，推进责任的要求比较低，只要提供初步证据就已经足够，一般认为低于盖然性优势的程度。
公诉人要承担什么责任呢？第31条规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”这说明公诉人要承担说服责任。需要注意，推进责任和说服责任是不一样的：说服责任要达到证明合法性的排除合理怀疑的标准，是一种严格责任，承担说服责任的一方如果不能提出有利的证据就要面对败诉的后果；而推进责任是推动程序往前走，推进责任与败诉风险没有必然的联系，当事人是否履行推进责任只能加大或减少这种风险。
跟公诉人承担说服责任相配套的是什么呢？第27条规定：“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。”实际上，在西方国家，侦查人员出庭往往还不是被告方申请，而是由公诉方申请，因为公诉方要证明侦查行为的合法性，即让侦查人员出庭来说明取证过程是合法的。在很多案件中，包括我们今天所讨论的这个案件，都存在侦查人员不出庭的问题。对于这里的侦查人员，应该做一个广义的理解，不仅仅指公安机关的侦查人员，也包括检察机关的侦查人员，还应当包括纪委的相关办案人员。第27条规定的是“侦查人员或者其他人员”，纪委办案人员应属于这里的“其他人员”。特别在当前监察委改革的大背景之下，将来职务犯罪的侦查人员将变成监察委的调查人员，行使的仍然是检察机关反贪部门的侦查职能，同样有义务出庭作证。无论是警察，还是检察官，亦或是纪委、监察委的调查人员，只要是代表国家进行调查取证的人员，就有义务出庭来说明你的取证过程是合法的，这不仅是一种义务，而且是实现公诉方说服责任的必须。否则公诉方将难以举证。公诉人本身通常并没有直接参与调查取证，侦查人员或其他办案人员的出庭应该成为公诉方承担说服责任的应有内涵。
从上述分析可知，新规定25条、27条、31条对非法证据排除的举证责任做出了系统的规定，这与证据法上的举证责任分层理论是相契合的。因此，法官不能说让律师去证实非法取证，因为辩护方承担的只是推进责任；而是应该在辩护方初步举证的基础上，让公诉方证明侦查取证过程的合法性，因为公诉方承担的是说服责任。举证责任分配，理论上的脉络是清晰的，在严格排非的新规定中也可以找到依据，所以具有自洽性。当我们把目光转回到实践中的具体案件，在不少启动非法证据排除的案件中，包括我们今天讨论的个案，对于排除非法证据的举证责任的把握是有偏差的，跟相关理论有差距，跟新司法解释也有差距。这也是导致非法证据排除难的一个重要原因。
作为该环节的第一位发言人，我就先把这个砖头抛出来，期待引出后面各位专家更为精彩的发言。谢谢大家。
陈永生（北京大学法学院教授）
很高兴，到美丽的绍兴来参加今天的研讨会。今天讨论的案子是一个特别典型的案例，咱们律师界还有学界应该努力争取把它打造成新的排除非法证据的司法解释通过以后排除非法证据的第一个典型案例。这个案子排除不了非法证据，其他的案子更难排除。因为其他的案件通常只有被告人指控侦查人员对他刑讯逼供、非法取证，经常没有证据，但这起案子有证明非法取证的证据，而且不止一个，有多个证据证明非法取证。所以我觉得这个案子最有条件打造成一个经典的非法证据排除规则的案例。本案证明非法取证的证据一个是纪委移送检察院以后，金伟法要翻供，当时讯问的检察人员对他进行恐吓，说翻供就重判，翻供就送回纪委去，很显然这是非法的，而且这句话同步录音录像记录下来了，一审的时候播放了，二审的时候又播放了。还有一个是二审的辩护律师易延友教授和一审辩护律师章雨润律师在17年1月18日上午9点到11点对其中一个行贿人（实质上属于共同被告）进行了调查取证，这个人明确地指出来办案人员对他进行了残酷的刑讯逼供。所以我觉得今天这个会很重要，我们携手打造一个中国刑事司法史上的经典案例。
2010年两院三部排除非法证据的规定出来以后，最高法的裁判文书网上能搜出来不少排除非法证据的案例，但是不知道什么原因我们都没有关注到，可能是因为不典型。就我观察，典型的排除非法证据的案件几乎没有。2011年广东佛山出现过一起排除非法证据并判被告人无罪的案件，但是那个案件之所以排除非法证据，我仔细研究发现是因为实质上已经有证据证明被告人实体上是无罪的。也就是说我国以前还没有典型的排除非法证据的案例，所以我们要争取把这个案件打造成一个典型的排除非法证据的案例。如果二审不排除非法证据的话，那么我建议申诉。因为2012年刑诉法已经在审判监督程序当中增加了当事人申诉启动再审的条件，其中一个重要条件就是应当排除非法证据没有排除的，只要有这一个理由，就应当启动再审。以上是我对本案的总体看法，下面谈几个具体的问题。
第一个问题就是前天，也就是两院三部2017年6月27号公布的关于严格排除非法证据的新规定对于我们今天讨论的案件是否适用的问题。我的看法是适用。办案人员可能认为不适用，他们的理由可能是认为这个案子侦查、起诉是在这个规定通过之前。为什么我认为适用呢？因为刑事实体法和刑事程序法的溯及力原则是不同的。刑法的溯及力原则是从旧兼从轻，新法原则上没有溯及力；刑事诉讼法原则上采用从新原则。也就是说一部新的刑事程序法生效以后，所有案件的处理原则上都按照新的程序法的规定来适用。为什么呢？这是因为刑法和刑事诉讼法解决的问题不同。如果刑法有溯及力的话，就意味着要求被告人在过去的时候遵守将来制定的刑法，一般人没有这个预见能力，所以刑法没有溯及力。但是刑诉法不同，从当今世界人类司法制度的发展历史来看，除了极少数集权国家，其他的正常国家，尤其是发达国家，刑事诉讼制度都是不断地完善，不断地进步，越来越公正。也就是说，新的刑事诉讼法通常都比旧的刑诉法更有利于保护人权。简而言之，刑诉法新的一般都比旧的好。所以不仅理论上，而且各国对刑事诉讼法也规定采用从新原则。这一点，中国的立法也是承认的。最典型的是，《刑法修正案（九）》通过以后，最高法就《刑法修正案（九）》的溯及力颁布了一个司法解释，对实体部分原则上适用从旧兼从轻原则，但是其中有关程序的问题，采用的是从新原则。具体而言，《刑法修正案（九）》中有一条规定，就侮辱、诽谤案件而言，如果行为人采用利用信息网络来实施侮辱、诽谤的话，因为侮辱、诽谤案件属于自诉案件，自诉人负有举证责任，自诉人通常很难收集证据，所以《刑法修正案（九）》规定法院可以要求公安协助调查取证，以解决自诉人举证不能的问题。这个问题尽管规定在《刑法修正案（九）》里面，但实质上是一个程序法的问题，是一个调查取证的问题。所以对这一条，最高法的司法解释规定适用从新原则。所以6月27日发布的严格排除非法证据的新规定是适用于我们今天这个案件的。
第二个问题我想讨论的是非法证据排除的范围，经历了不断扩大的过程。尤其是6月27日颁布的司法解释在扩大非法证据排除的范围方面有重大进步，而且可以说是这个司法解释的最大亮点。排除非法证据的范围，2010年两院三部的规定和2012年刑诉法的规定基本一致。对于口供，只是明确规定以刑讯逼供等非法方法获取的有罪供述要予以排除。一般人可能认为刑事诉讼法以及司法解释在规定非法证据排除规则的范围时在“刑讯逼供”后面有一个“等”字，这个“等”字可以认为它包含了其他非法的手段。但是在我国实践当中，“等”字如果是对公权力机关有利的话，“等”包含的内容是无穷的，是“等外”；但如果“等”字是对被告方有利的话，就是“等内”，就是到此为止，后面没有了。“刑讯逼供”后面的“等”字很明显对公安机关、检察机关不利，所以会被认为是“等内”，到此为止，后面没有了。也就是说实际上就只有刑讯逼供这种方法获取的口供排除，其他的都不排除。
对证人证言、被害人陈述，2010年排除非法证据的司法解释以及2012年刑事诉讼法只规定了以暴力、威胁的方式取得的证人证言、被害人陈述应当排除，范围比较窄。
后来非法证据排除的范围逐渐扩大。首先是2013年最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案的工作机制的具体意见》，增加了三种应当排除的非法证据的情形。第一是采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯这些方式获取的供述应当排除。今天讨论的这个案子当中就采用了冻的方式，1月份就让犯罪嫌疑人穿一件单衣对其进行审讯。第二是在规定的办案场所外取得的供述应当排除。其中最典型的规定就是2012年刑诉法规定的讯问犯罪嫌疑人一般应当在看守所进行，如果是在看守所以外进行的话应当排除。第三个就是未依法对讯问过程进行全程录音录像取得的供述应当排除。2012年刑诉法规定对可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，以及其他重大犯罪案件必须同步录音录像。此外，按照最高检的司法解释的规定，检察院侦办的所有的职务犯罪案件都必须进行同步录音录像，对这些案件如果没有同步录音录像的话，所取得的供述应当予以排除。
2017的2月17号，最高人民法院发布了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，这个意见第24条对非法证据排除的范围规定了两种情况，第一种情况是重复以前的规定，也就是规定对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像的，供述应当予以排除；第二种情况是新增的，规定讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形的，供述应当予以排除。这是口供应当排除的第五种情况。
6月27日关于严格排除非法证据的新规定又增加了几种情况。而且新增的几种情况是针对实践中经常出现的问题规定的，具有非常重要的实践意义。
6月27日的新规定第2条规定“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”这一条规定了两种情况，第一种情况是采用殴打，也就是典型的刑讯逼供的方式获得的口供应当予以排除；有突破的是第二种情况，也就是违法使用械具，这一点在中国实践中很常见。1996年刑诉法实施以后，实践中将嫌疑人打得头破血流的案件在不断地减少，大多数都是采用比较隐性的手段进行刑讯，一种方式是疲劳审讯，还有一种方式是违法使用械具，比如将双手铐上向后吊起，脚尖在地上脚跟不在地上；再如把双手双脚拷在一起再吊起来的“烤全羊”；又如双手向前吊起来，另一只脚向后吊起来的“嫦娥奔月”，等等，像这些违法使用械具的方式获得的口供按照新的司法解释的规定必须予以排除。
6月27日的新规定第3条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”实践当中非法取证最常见的方式有四种：刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，刑诉法只明确规定刑讯逼供获得的口供应当予以排除，对威胁、引诱、欺骗获得的口供是否必须排除，都没有作出明确规定。6月27日的新规定明确规定采用威胁的方式获得的口供应当予以排除具有重要意义。尤其值得肯定的是，该条所规定的威胁不仅包含暴力威胁，而且包含对嫌疑人及其家人的合法权益进行威胁的精神胁迫。实践中最常见的就是关押，侦查人员声称如果犯罪嫌疑人不如实供述，把他的妻子抓起来，把他的儿子抓起来。很多嫌疑人在这种情况下都配合认罪。他觉得他自己被打死都不违背事实供认有罪，但是他作为一个男人，作为一个父亲，就算被冤枉了，也不能让自己的妻子、孩子受牵连。这种情况是在实践中，尤其是贪污贿赂犯罪案件中很常见。所以6月27日的新规定能够对这种方式作出规定，值得高度肯定。
6月27日的新规定第4条又增加了一种方式：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”至此，嫌疑人、被告人供述的排除增加到八种情况。
另外，对于证人证言、被害人陈述的排除也增加了一种情况。以前只规定以暴力、威胁方式获得的证人证言、被害人陈述应当排除，6月27日的新规定第6条增加规定以限制人身自由的方式获得的证人证言、被害人陈述也应当排除。以限制人身自由的方式获得的证人证言、被害人陈述在中国实践中非常常见，最典型的是赵作海案件当中赵作海的妻子以及被认为和赵作海、赵振裳有不正当关系的杜金惠，都被抓了。一个关了一个多月，一个关了三个多月。那么按照新的规定，他们的证言是应当予以排除的。
第三个问题是非法证据排除的证明责任。前面的专家做了非常好的介绍，辩方只有很轻的启动排非程序的初步证明责任，只要能够提供一定的证据、线索来说明可能是以刑讯逼供等非法取证手段获取证据就应该启动排非程序。最终承担证明取证程序是否合法的责任的是由公诉机关，公诉机关证明不到法定的要求，达不到事实清楚，证据确实、充分的程度，就应当排除。值得肯定的是，最近几年司法解释在这个问题上进行了完善。以前实践当中控方证明取证程序合法采用最多的方式是开情况说明，也就是侦查机关出具证明，说经调查了解，本案侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问完全遵守法律程序，没有刑讯逼供等非法取证行为，特此证明，盖一个公章送到法院，就被认为履行了证明责任。对情况说明的使用，司法解释一直在进行限制。2017年2月17号最高法院颁布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定，现在不可以采用情况说明来证明取证合法性。《实施意见》第25条规定：“现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”这一条把情况说明给废掉了，是一个重大进步。此外，该《实施意见》规定：“经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”今天我们讨论的案件，侦查人员是没有出庭的，而且现有材料强有力地说明存在刑讯逼供，检察院又没有拿出强有力的证据证明讯问程序合法，那么口供和相关证言是必须排除的。
我想说的第四个问题就是，本案三名证人其实是行贿人，都没有被追究刑事责任，按照《刑法修正案（九）》的规定，这是错误的。因为《刑法修正案（九）》收紧了对行贿人从宽处罚的幅度。《刑法修正案（九）》通过以前，《刑法》规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿事实的，可以减轻或免除处罚，实践当中大多数都免除处罚了；但是《刑法修正案（九）》对此进行了修改，规定此种情况通常是可以从轻、减轻处罚，只有三种特殊情况下才可以减轻、免除处罚：第一是犯罪较轻的，第二是对侦破重大案件起到关键作用的，第三是有重大立功表现的。就目前了解的情况来看，这三个人不存在上述三种情况，应当被追究刑事责任。那么为什么没有被追究刑事责任？我觉得很有可能是因为他们配合办案人员提供了虚假的证言，所以办案人员对他们网开一面。因此，我觉得本案事实有重大疑问，如果没有调查清楚的话，不应当判处被告有罪。
我想说的最后一个问题就是本案违反了各国证据法、包括我国证据法的一项基本原则：口供补强规则。口供补强规则的基本含义是：如果只有口供证明被告人有罪，必须有其他证据补充证明口供的可信性。本案看起来有很多证据，但是其他证据只能证明三个行贿人所从事的业务活动在被告人的管辖范围之内，因而可能牟取利益。而受贿罪的关键是什么？收受贿赂。对收受贿赂这一点，从目前的证据来看，只有两种证据能够证明这一点：一是被告人在纪委阶段的有罪供述，以及此后一些零星的供述；其次是三个行贿人所谓的证言。而这两种证据实质上都是口供，因为行贿和受贿是共同犯罪。共同犯罪当中非常典型的一种叫对合犯。对合犯就是指必须有两个以上的人实施相对应的行为才能成立的共同犯罪。对合犯有三种：第一种是双方都构成犯罪，而且罪名相同，比如重婚罪、代替考试罪，等等；第二种是双方都构成犯罪，但是罪名不同，最典型的就是行贿受贿；第三种是一方构成犯罪，另一方不构成犯罪。共犯的口供还是口供，主流观点认为仅有共犯的口供是不能定罪的。因为共犯的口供极可能虚假：一是可能在犯罪之前串通，二是侦查人员可能刑讯逼供、诱供、指供，导致口供相同。尤其是在贿赂犯罪案件中，办案人员先逼行贿人，再逼受贿人，然后再把行贿人另案处理，把他的口供作为证言使用，这完全是瞒天过海，实际上就是完全依据口供定罪，违反了口供补强规则。
好了，就讲到这儿。谢谢大家。
张中（中国政法大学证据科学研究院副院长、教授）
感谢易延友教授的邀请，很荣幸能够参加这次研讨会。这次研讨会非常及时，也非常必要。非法证据排除既是理论问题又是实践问题，刚才大家对新规定的评价，不管是“八大亮点”还是“九大败笔”，还是“十分无聊”，但它毕竟是在进步，是对刑事诉讼法规定的细化，将原来规定不明确的，把它解释清楚。
从我国诉讼发展史来看，79年刑诉法对非法取证的态度是明确的，也是坚决的，就是严禁刑讯逼供，禁止用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据，只是后来越来越强调通过这些非法手段收集的证据应当如何处理，能不能作为定案根据，这个态度是越来越明朗，对非法的手段的规定也越来越精细。新的规定更全面，从侦查到审查起诉，到辩护，到审判，甚至延伸到了二审程序、再审程序。对这个问题，我们从正面来看，它确确实实表明了我们现在司法改革的方向，但也存在一些问题。对于这些问题，当前的司法改革会不断地去解决。结合今天的主题，我想讲三个问题：一是非法证据排除规则与当前以审判为中心的诉讼制度改革的关系问题；二是审判前主动排除非法证据问题；三是谈一下非法证据排除的举证责任问题。
首先讲第一个问题。最近几年的刑事司法改革主要是围绕以审判为中心诉讼制度改革展开的。从十八大四中全会的《决定》到最高人民法院《第四个五年改革纲要》，改革的目标就是保证法庭说了算，或者说是法官说了算，以及怎么保证法庭说了算。四中全会《决定》以审判为中心的诉讼制度改革，有一个主体的思想，就是防止证据带病进入法庭。从收集到保管到移送，直到法庭审判，防止非法证据进入法庭审判，保证法官形成一个正确的心证。事实上在四中全会之前，最高人民法院已经公布了《第四个五年改革纲要》，但有的提法与四中全会的提法不一致，后来又修正了，在修正的改革意见里强调了“四个法庭”的问题，就是“证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。”这“四个在法庭”核心意思也就是法庭说了算，证据能不能用，被告人有没有罪，定什么罪判什么刑，法庭起到实质性的决定作用。我个人认为排除非法证据也应该在法庭，而不应该在法庭之外。
在这里涉及到两个问题，一个就是审判前非法证据的主动排除，这个问题下面会专门讲。另外一个问题就是庭前会议能不能排除非法证据，无论是12年刑诉法的规定还是最近的这个新规定，都很明确、甚至是作为一个重要的内容，想通过庭前会议排除非法证据保证庭审的不间断进行。对于这种做法，我个人是不赞同的。庭前会议有两大基本功能，第一个是整理争点，第二个是固定证据。可以在庭前会议解决的证据应该是双方没有争议的证据；有争议的，不应该在庭前会议中解决，应该在法庭庭审中进行质证。而非法证据排除，恰恰是控辩双方争议最大的证据，对于非法证据要不要排除的问题必须在法庭解决。
第二个要讲的就是审判前主动排除非法证据的问题。这次新规定特别强调检察院在庭前排除非法证据的主导作用。如侦查阶段当事人就可以向检察院提出排除非法证据，检察院也可以依职权主动排除非法证据，包括在批捕阶段、审查起诉阶段。对于这个问题我个人是有不同意见的，理由有两个：一是这样极有可能导致公安机关、检察院隐瞒证据。二是侵犯了辩护律师的阅卷权。我们知道，律师现在的取证能力很有限，很多律师寄希望通过阅卷找到控方的证据漏洞，审判前主动排除非法证据就意味着存在重大非法嫌疑的证据可能不入卷，不入卷辩护律师看什么？想看的证据恰恰都被过滤掉了，这对刑事辩护而言是致命的。案件所有的证据材料都要入卷，都要移送到法院，保证律师能够看到全卷。我们说“露巧不如藏拙”，审判前主动排除非法证据就是藏拙，这是我们要反对的。
第三个问题，非法证据排除的证明责任问题。刚才胡铭教授谈的很全面，我都赞同，但还有一些需要注意，我在这里提出来。首先，在司法审判阶段排除非法证据，除了当事人及其辩护人、诉讼代理人可以申请排除外，还存在法院依职权排除的问题。其次，对于被告人的非法证据排除的初步责任问题。“法律不强人所难”，在很多情况下，如果把非法证据排除的初步责任交给被告人或者其辩护律师，那么在很多情况下可能是勉为其难。比如说有的被告人带着600多度的眼镜，到里面之后眼镜被取掉，啥都看不见、看不清，是谁问我我都不知道，时间点也都混乱了，这时你让他提供讯问人员、讯问地点、讯问的方式等等线索，他根本提供不了。再次，非法证据排除的举证责任倒置给了公诉人。有人说这种倒置有可能会导致一种空心化，如果本案中确实没有刑讯逼供和非法取证，他怎么来证明没有非法取证？就像一个人没有犯罪，你非要让他证明没犯罪一样。所以有人提出非法证据举证责任倒置有可能导致很多公诉人证明不能。但我个人不这么认为，为什么？因为侦讯取证过程，类似于一个行政程序，公安机关、检察机关单方面管理嫌疑人。在这种情况下，侦查机关就像行政机关一样，在履行职务的时候不受第三方的制约。为什么在行政诉讼程序中可以搞举证责任倒置，对侦查取证行为就不能够搞举证责任倒置呢？事实上，侦查人员和公诉人完全有机会，而且有能力来证明其取证行为的合法性，比如刚才提到的录音录像，只要保证录音录像的完整性就可以证明取证行为是否合法。当然我们现在录音录像制度存在很多问题，比如自审自录的问题，能不能交给第三方？再比如现在研究的侦押分离问题，律师在场以及侦押人员出庭作证都可以很好的解决取证合法性的证明问题。
与此紧接相关的另外一个问题就是证明到什么程度才能卸除公诉人的证明责任？这就涉及到非法证据的证明标准问题。按照规定能够“确定”是非法的，就排除相关证据。那么什么是能够“确定”呢？就是要有足够的证据，要达到排除合理怀疑的程度，才能够证明取证的合法性。另外一个就是“可能存在”刑诉法第54条规定情形的，也要排除相关证据。存在刑讯逼供嫌疑的或者不能排除刑讯逼供嫌疑的，就要排除，这个标准非常高。对检察院来讲，可能存在很大困难，证明合法性要达到确实的程度，如果排除不了合理怀疑，事实上就认定取证是非法的。对于这个问题，有人提出来，这个程序上的问题，他和证明被告人有罪的标准不应该一样，应该降低标准。对此，我有不同意见。我认为不能降低，为什么不能降低？这个完全可以从防止公权力滥用的角度来理解。要保证公权力行使的正当性，防止刑讯逼供，保证司法裁判建立在没有污点的证据之上，应当提高，而不是降低证明标准。
最后我还想谈一个问题，就是排除非法证据和宣告被告人无罪的关系问题。事实上，易教授在《中国社会科学》发表的论文当中，他研究了一万多个案例，这些案例当中到底有多少案件因排除非法证据而直接宣告被告人无罪？刚刚永生教授提到可能没有。排除非法证据和宣告无罪到底是什么关系呢？俗话说“面条里边不能有两只虫子”，什么意思呢？就是吃面条的时候发现一只虫子就会把面条倒掉，而不会去找第二只、第三只。所以，同样的道理，在司法实践中，为了保证司法的纯洁性，只要有证据证明侦查机关滥用权力，非法取证，不管被告人事实上是否有罪，就应该直接宣告被告人无罪，而没有必要继续查下去了。如果排除非法证据，不影响最后的定罪量刑，排除非法证据就失去意义。我们刑诉法中有一个重要的制度，即补充侦查，如果排除了证据之后，通过补充侦查做一份合理合法的证据就能够保证控诉证据的合法性，就意味着排除非法证据并不能影响案件的处理结果，非法证据排除规则就丧失了应有的作用。
好，谢谢大家。
何成兵（浙江警官职业学院副教授）
大家好！非常感谢清华大学证据法研究中心的邀请。
在课堂上我非常负责任地告诉我们的学生，无论你们将来从事什么样的工作一定要依法办案，一定要把案子办得经得起法律的考验，为中国的法制建设作出一份自己的贡献，我主要说下面几个观点：第一，小小的提醒，看守所归公安局直管，是上下级关系，完全听从公安局的意志来行使。第二，有一个遗憾，一审判决书把公诉机关和纪委、法院和检察院之间互相配合的紧密关系，表白得过于暴露。为什么这样说呢？在这份判决书里面，在公诉机关提交的证据材料里面，被告人于2015年1月28日被市委组织部通知谈话，后被市纪委调查人员带到绍兴办案点被采取双规措施，配合组织讲清已掌握或未掌握的犯罪事实。从举证责任来说，有没有犯罪是检察院的事情，不能再这样直白得表白。
还有一个就是在判决中，法院的一审认定里面千方百计给公诉机关证据不足打圆场、打掩护。几个行贿人，他们的行贿的时间、地点、数额都提供出来了，但是里面关键的一点：如此巨大的行贿款，它的来源没有任何交代。法院打圆场说，因为2010年到2014年这么长时间了，已经记不起来了，记得不清了，但是行贿人行贿用的塑料袋是什么颜色的他都能交代得很清楚，这么重要的事情，他怎么可能时间长了记不起来？第二，被告人没有供述款项的去向，检察院和法院也没有查明，不知道。法院又开始再次打圆场了，货币是流通物，种类物易于转移，在被告人未供述的情况下确实难查。款项的去向不明确，就这么稀里糊涂的说，只要行贿人说了有385万，他现在也记不清，款项到哪儿去查不清楚。查不清楚这个案子还能作为证据来使用啊？这是一个非常遗憾的地方。所以将来法学院的学生到了政法系统，判决书一定要写得更精妙一点。希望每一个法律人员都能够依法办案，让我们的法治建设走得更快、更好。
谢谢！
伍雷（山东成思律师事务所律师）
谢谢易教授的邀请。我这是主动报名的，为什么呢？浙江是我的一个伤心地，我曾经做过台州的案子。譬如浙江台州（职务犯罪喊冤）哀鸿一片，其中也有我为之辩护的案子。
对两院三部颁布的这个新规定，陈瑞华教授作出了肯定的评价，毛立新律师作出了否定的评价，我想这可能是代表了两种声音：一种是学界，学界是赞扬的；一种声音是实务界，实务届可能对这个东西已经完全放弃希望了。一个刑事案件碰到这个问题（冤案得不到纠正）的时候，你会发现法官对于最高院的规则可能分析不深刻，到另一个案子还是不深刻，第三个案子还是不深刻，到最后我们终于明白了，法官什么都懂。他也受到过良好的法学教育，他和律师也是一样理性的人、具有法学背景的人，为什么对一个是非界限非常分明的问题，法官的判决和律师的辩护竟然产生那么激烈的冲突呢？我想这不仅仅是非法证据排除问题，实际上是一个执法者道德、良心的问题，也就是说我们首先应该培养的不是懂非法证据排除的法官，而是应当具有职业良心的一个人。他要有自己的尊严，如果我判错这个案子，我会寝食难安。但其实现实不是这样的。
非法证据排除规则给我的印象是已经在法庭上异化成什么样了？我们专家寄予厚望的一个制度，已经异化成排除辩护人的一项制度了。我们辩护人，往往苦口婆心，我们提供了大量的证据，甚至侦查阶段的所有同步录音录像侦查人员（威胁、逼供、直接制造假口供的录音）我们都一个字一个字地打出来（因为他不让我们复制）。我们的检察官在录像里直接就威胁被告人，你如果不按照我说的交代，明天就带着警车直接到你儿子上学的那个学校抓你儿子，而且具体到说你必须交代十万还是二十万。但是我们即使提供这些东西，也不进入非法证据排除，或者仍然说辩护人提供证据不足。在这样一种情况下，非法证据排除这样一个美好的制度已经演变成了排除律师有效辩护的制度了。法庭经过审理审理，这些证据都不是非法证据，因此律师辩护是没有道理的，因此我们法院这样的判决是顺理成章的。
所以我说非法证据也好，刑事诉讼也好，我们的制度本应是在追求一种公正的判决。但任何制度都需要人去践行，比如说今天研讨的这个案子发生在绍兴，易延友教授，还有明勇，我认为是中国最优秀的刑事辩护律师了，可能仍然得不到一个好的结果。那么说仅靠律师还不可以，今天开会的有一百个人，包括专家学者、实务部门，如果一百个人每个人都帮他呼吁或者写一封信，给绍兴中院院长，给浙江高院院长，是不是会有效果？为什么上次易延友教授写的那篇文章让我引起共鸣，因为司法如果不公，最终它一定是走向人民辩护或者人民审判。如果司法不公，一定要进入人民的审判，一定要将其置于更大的法庭，让全社会关注这个冤案，使冤情大白于天下。如果辩护人的声音得不到法律的重视，得不到法庭地采纳，辩护人就一定要把声音传达到社会上，去争取民众的支持。
谢谢！
虞仕俊（浙江开炫律师事务所律师、主任）
大家上午好！今天非常荣幸受易教授邀请来参加这个研讨会，我是抱着一个学习的心态来参加的。刚才两个单元下来，听了各位专家学者和律师的分享也有点体会，跟大家交流一下。大家可能已经看出来了，就前天两院三部出台的非法证据排除规则，评价呈现两极分化。一个是学者，还有一个是我们律师。刚才明勇也说了，他觉得十分无聊，我的感觉跟他们一样，不过如此。昨天我还跟群友们在开玩笑，说这个尽管已经到了夏天，这个规则一出台，叫春的声音又是一片呀！可能和学者真的有一定的区别，我觉得真的是不过如此。刚才陈教授也介绍了一下出台的背景，我们也可以想象这是在一种什么样的情况之下出台的。我跟群友还说了一句，没有律师参与的这样一种非法证据排除规则的出台，就是耍流氓。参加的都是最高院的、最高检的、公安部的，当然名义上还有个司法部。司法部也有可能就是全国律协有几个人去参加，不过我不知道他们说的话人家听进去多少。
我们说从10年非法证据排除到现在，有什么长进？我们一直在刑辩一线的最有感觉。非法证据排除规则刚刚出台的时候，大家是很兴奋的。但说实话整个这么几年，有几个案件？而现在又整这样一个规则出台，正如大家说的有很多问题。大家看着好了，“上有政策，下有对策很快下面有很多应对措施出来。最典型的，证人通过视频作证，现在有些地方竟然作为一个经验在推广。就是证人出庭作证，到了法院却不到庭作证，而是通过视频作证。法律规定证人出庭作证的目的是什么？就是通过当庭接受质证、询问，便于法庭查清案情。视频作证只能说是一个例外，实在是不能出庭或者有特别需要的可以作为一种例外。但是现在各地有竞相仿效之势。
回到两高三部的这个排非规则，正式出台的比之前的征求意见稿又退了一大步，所以我觉得不过如此，我不觉得它会起到一个多么多么大的作用。我们马上面临的是监察体制改革，我不知道这样一个规定，对以后监察委员会能起什么作用。事实上我们在职务犯罪当中，最多的问题就是出现在纪委。刚才大家还说纪委和检察院衔接的问题，其实职务犯罪案件，很多都是检察院和纪委合办的，只是手续上不同而已。所以我觉得通过这么多年的努力，搞了这么一个东西还是很令人失望的。
其实要真正解决问题，我觉得一个很简单很简单的办法，就是让律师在场不就行了吗？解决了律师在场权，嫌疑人从一开始接受审问就让律师在场，很多问题都解决掉了。所以根本的问题还是想不想解决问题。
回过头来说，既然我们是搞实务的，也不是说他搞出这么多东西，我们就不要关注。我们要关注，而且事实上我们在实务中要怎么把它用好。我们在办案过程中，也有一些体会。比如如何在同步录音录像中发现问题、如何要求证人出庭等方面，有机会再交流。
这是我的一点体会。有的地方可能很不成熟，欢迎批评指正。谢谢大家！
奚玮（安徽师范大学诉讼法研究所所长、法学院教授）
时间不早了，我就简单的谈一下。之前大家都谈了，教授们也都谈了。对于新的严格排除非法证据若干问题的规定，我认为进步是有的。但研讨个案的话，我们就要谈谈它的不足。它的不足在哪里，大家看一下新规定的第四条和第五条吧，举一个例子，有个案件，侦查机关在没有任何合法手续的情况下将犯罪嫌疑人非法拘禁了六天。犯罪嫌疑人说这六天里受到了刑讯逼供，但是他没有证据。这个犯罪嫌疑人送看守所前，侦查人员威胁他如果你翻供、不老实交代，就会把你带回来。然后这个人到看守所后就做了原来的供述。那么这种供述按照新规定的第五条，只有采用刑讯逼供的方法，使他做出了供述，然后又作出了相同的重复供述，才能排除。但是这个案子的话因为之前只是非法拘禁就不排除重复供述。所以这个规定很多律师、学者说看上去很美，实际上很尴尬。这不是没有道理的。这是第一点。第二点，好几年前我就在会议上提出过，我们国家规定讯问时同步录音录像，为什么不规定全程同步录音录像，仅仅是讯问时的录音录像呢？从你被纪委带走，从你被侦查机关带走，送看守所前，24小时全程同步录音录像，侦查机关就很难非法取证。什么问题都解决了，哪需要不断出台排除规定。就发表这些。谢谢！
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