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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准、以物抵债等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待！
第九节 以物抵债
1.以房抵债合同纠纷是否适用建设工程施工合同纠纷的相关司法意见？
解答：有关以房抵债合同是双方约定以发包人以其开发房产代替货币支付的合同。有关以房抵债合同纠纷并不适用《最高法院施工合同解释》及各高院施工合同相关审判意见。
《江苏高院施工合同意见》第2条规定，发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见规定。
2.尚未取得预售许可证的房屋，可否办理以房抵债？
解答：尚未取得预售许可证的房屋，无法办理以房抵债；即便签订《以房抵债协议》也是无效的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第2条规定，“出卖人未取得上商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
3.以房抵债合同是否需抵押权人银行的同意？
解答：我们认为，以房抵债合同签订需取得抵押权人的同意。否则无法办理登记手续。《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
4.房产公司不配合办理登记手续，承包人可否再在主张工程款？是否可以再主张工程优先权？
解答：⑴双方达成以房抵债协议后，如果房产公司不配合登记，承包人可以要求主张工程款。因为以房抵债合同具有要物性，在发包人反悔不履行办理登记义务的，承包人要求延续履行以物抵债协议，法院不予支持，承包人可按原施工合同约定主张工程价款。⑵至于是否可再主张优先权，主要看优先权申请是否符合关于《最高法院优先权批复》，特别是有无超过法定期限。
5.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。其生效要件是否要求实际履行？
解答：当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭，在实际履行物权转移后，原债务同时消灭。
最高人民法院民一庭意见：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此可以推断出抵债协议的实践性。
案件索引：《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行无权转移手续，该协议效力如何确定》（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑），第121页。
6.债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未实际履行，当事人诉请法院确认并判决履行的，人民法院应否支持？
解答：债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未实际履行，当事人诉请法院确认并判决履行的，人民法院应不予支持。经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
最高人民法院民一庭意见：基于代物清偿的要物性，代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。因此，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应不予支持。但人民法院可以释明，让当事变更诉请要求继续履行原债权债务关系。
案件索引：《债务清偿期届满后当事人间达成》以物抵债协议但未履行无权转移手续，该协议效力如何确定》（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑），第121页。
7.当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时以物抵债来清偿债权，但未明确抵债物的所有权直接贵债权人所有，该代物清偿协议是否有效，可否对抗其他债权人？
解答：当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时以物抵债来清偿债权，但未明确抵债物的所有权直接贵债权人所有，该代物清偿协议在当事人之间有效，但不具有对抗其他债权人的效力。对抵债物应进行折价或拍卖、变卖该抵债物，并从拍卖、变卖价款清偿债务。
最高人民法院法官观点：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”对于当事人在债务未届满清偿期之前达成以物抵债的协议，只要约定的内容不涉及抵押、质押的外在形式，就应依据“法无明文禁止即可为”的原则，肯定其效力。债权人有权依据代物清协议约定请求债务人履行代替给付义务，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物，拍卖、变卖价款如果高于原债权，多余部分应返还给债务人；如不足清偿债务，债权人就差额部分仍有权向债务人主张。此外，虽然当事人在债务未届满清偿期之前达成的代物清偿协议具有法律效力，但是该约定不具有对抗其他债权人的效力。
案件索引：见《代物清偿的性质及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判庭第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）。
8.当事人在债务清偿期届满前明确约定，债务人不履行到期债务时抵债物归债权人所有的代物清偿协议，该约定是否有效？
解答：当事人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物贵债权人所有的代物清偿协议，该协议因违反了禁止流押、流质的强制性规定，应认定为无效协议。
最高人民法院法官观点：《物权法》第186条、第211条均规定，抵押权人（质权人）在债务履行期届满前，不得与抵押权人（质权人）约定债务人不履行到期债务时抵（质）押财产归债权人所有。如债权人以债务人违反代物清偿协议约定为由，要求债务人继续履行协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应不予支持。由于代物清偿协议无效，原债务未实际获得清偿，债权人可依原债务主张权利。
案件索引：见《代物清偿的性质及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判庭第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）。
9.当事人在债务清偿期届满前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权变更登记，该行为是否产生物权变动的法律效力？
解答：当事人在债务清偿期届满前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权变更登记，该行为符合让与担保的特征。虽然不能产生物权变动的法律效力，但债权人可以主张对该抵债物进行折价或拍卖、变买抵债物的价款中受偿。
案件索引：见《代物清偿的性质及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判庭第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）。
10.当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，该协议对当事人具有法律约束力，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或拍卖、变买该抵债物，且当事人一方如认定协议存在可变更、可撤销情形的，可否依请求变更或撤销代物清偿协议？
解答：当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，该协议对当事人具有法律约束力，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或拍卖、变买该抵债物，且当事人一方如认定协议存在可变更、可撤销情形的，可以依请求变更或撤销代物清偿协议。
最高人民法院法官观点：债务清偿期届满后，债务如为金钱之债则数额就会确定，在此客观基础上达成的代物清偿协议往往为双方当事人的真实意思表示，对该合意的效力应予确认。同时，为保护双方的合法权益不受损失，也应赋予双方请求人民法院或仲裁机构变更或撤销代物清偿协议的救济权。《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。”第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”参照上述规定，当事人在债务清偿期届满后，可以折价或拍卖、变卖等方式来清偿债务，而为此缔结的相关协议及履行行为均在法律授权的范围内，应认定其法律效力。
案件索引：见《代物清偿的性质及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，载最高人民法院民事审判庭第二庭编：《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）。
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