作者：国浩律师事务所 张赛
仲裁协议是当事人申请仲裁程序的前提和基础，是仲裁庭获得仲裁案件管辖权、仲裁裁决对当事人具有约束力的源头。我国《仲裁法》允许当事人向法院或仲裁机构申请确认仲裁协议效力，由法院或仲裁机构对仲裁协议的效力作出认定。一起笔者经办的案例，仲裁被申请人恶意利用这一制度性规定，在申请人申请仲裁并申请财产保全的情况下，故意向申请法院确认仲裁协议无效，并借此使得仲裁程序中止。而仲裁机构秘书处更认为仲裁程序中止后财产保全程序也当中止。这不由让人起了困惑，更让笔者反思司法实践中存在的当事人滥用申请确认仲裁协议效力制度的问题，在反思的基础上，笔者提出完善申请确认仲裁协议效力制度的建议，以期求得方家指教。
一、由一起案例引起的困惑
对题述问题的困惑来自于笔者办理的一则案例：
A公司与香港B公司之间的合同纠纷一案，A公司与B公司签订的合同中约定有仲裁条款，A公司根据仲裁条款向国内某仲裁委员会申请仲裁。
在案件受理后仲裁庭组成前，A公司了解到B公司持有中国大陆C公司的股权，C公司即将分红，B公司很可能会将该笔分红款转移到香港。因此，A公司立即向仲裁委提出财产保全申请，然而，几乎在同一时间，仲裁委收到了法院发来的《中止仲裁通知书》。原来，B公司向法院提出了确认仲裁协议无效的申请。仲裁委秘书处认为，仲裁程序中止后所有的仲裁活动都应中止，因此，不再受理A公司提出的财产保全申请。
笔者代理A公司，为申请财产保全事宜先后多次与仲裁委秘书处沟通，并且也与具体负责财产保全的法院沟通，在此过程中发现对于仲裁程序中止后是否中止财产保全申请的问题在现行的法律法规以及司法解释中并未有明确规定，实践中各仲裁机构以及法院的理解也有所不同。这让笔者对申请确认仲裁协议效力制度产生了困惑，当被申请人向法院申请确认仲裁协议无效后是否应一律中止仲裁程序？中止仲裁程序的情况下是否应指中止一切仲裁活动？
二、现行法律法规关于申请确认仲裁协议效力的规定
(一) 申请确认仲裁协议效力的主体
根据《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。根据此规定，仲裁申请人和被申请人都可以向法院或仲裁机构申请确认仲裁协议的效力，可以申请确认仲裁协议有效，也可以申请确认仲裁协议无效。
在仲裁实践中，一般是仲裁被申请人在收到了仲裁机构的仲裁通知后，对仲裁协议的效力提出异议，向法院或仲裁机构申请确认仲裁协议无效。当事人申请确认仲裁协议有效的情形比较少，但也存在这样的情况。例如，在陕西新华信房地产有限公司与北京中文时代教育投资有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷[注1]一案中，当事人向法院申请确认仲裁协议有效。该案中双方当事人签订的仲裁条款约定由“合同签署地仲裁机构仲裁”，该仲裁条款显然存在瑕疵。这种情况，仲裁机构出于谨慎很可能不受理当事人的仲裁申请，法院也可能因为合同中存在仲裁条款不轻易受理当事人的起诉，当事人陷入求告无门的境地，只能先向法院申请确认仲裁协议的效力。
需说明的是，在法释[2015]15号批复即《关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》颁布实施前，仲裁实践中存在一种较普遍的做法：申请人在申请仲裁的同时，向仲裁机构申请确认仲裁协议有效。仲裁机构在受理仲裁案件的同时做出确认仲裁协议有效的决定。根据法释[2006]7号文即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条规定，在仲裁机构对仲裁协议效力已经做出决定的情况下，当事人再向法院申请确认仲裁协议效力的，法院不予受理。如此一来，仲裁申请人利用了时间上的优势，抢先一步申请确认仲裁协议有效，仲裁被申请人在收到仲裁通知的同时也收到了仲裁机构认定仲裁协议有效的决定，就丧失了再向法院申请确认仲裁协议无效的机会。
2015年7月15日，最高人民法院颁布了法释[2015]15号批复，该批复明确规定：“仲裁案件的申请人向仲裁机构申请仲裁的同时请求仲裁机构对案件的管辖权作出决定，仲裁机构作出确认仲裁协议有效、其对案件享有管辖权的决定后，被申请人在仲裁庭首次开庭前向人民法院提起申请确认仲裁协议效力之诉的，人民法院应予受理并作出裁定”。根据该规定，虽然仲裁申请人仍可以主动向仲裁机构申请确认仲裁协议有效，但这种做法已经没有多大意义，不能再起到阻止被申请人向法院申请确认仲裁协议无效的目的。
(二) 当事人申请确认仲裁协议效力的期限
根据《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。法释[2006]7号文第13条规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予处理。
对于只进行书面审理的仲裁案件中当事人申请确认仲裁协议效力的期限问题，《仲裁法》及司法解释没有作出规定。但部分仲裁机构的仲裁规则中作了补充规定，例如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》第六条第四款规定：“当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议,应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件,应当在第一次实体答辩前提出”。
当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，将视为放弃对仲裁协议的效力提出异议的权利。法释[2006]7号文第27条第1款规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》第10条规定：“一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守,仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的,视为放弃其提出异议的权利”。
(三) 认定仲裁协议效力的机构及处理方式
根据《仲裁法》第20条规定[注2]，法院和仲裁机构均有权认定仲裁协议的效力。具体由哪一个机构认定仲裁协议的效力，实际上由启动这一程序的当事人来选择，在仲裁机构认定仲裁协议的效力前，法院具有优先的管辖权。仲裁实践中，通常由仲裁被申请人申请确认仲裁协议无效，鉴于仲裁机构更倾向于认定仲裁协议有效，因此，仲裁被申请人大多会选择向法院申请，而不是向仲裁机构申请。
关于法院认定仲裁协议效力的程序，法释[2006]7号文第15条只规定：“人民法院审理仲裁协议效力确认案件，应当组成合议庭进行审查，并询问当事人”。《仲裁法》及其司法解释均未规定具体审限。一些地方法院对此问题作了具体规定，例如，江苏省高级人民法院颁布的苏高法审委〔2010〕11号文即《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》的第1条规定：“仲裁司法审查案件包括申请确认仲裁协议效力、申请撤销或执行我国仲裁裁决以及申请承认和执行外国仲裁裁决的案件”；第2条规定：“人民法院审理仲裁司法审查案件实行一审终审。人民法院对当事人申请再审或人民检察院的抗诉，不予受理；也不得依职权提起审判监督程序”；第6条规定：“人民法院审理仲裁司法审查案件应当在立案之日起两个月内审结”。
仲裁机构如何认定仲裁协议的效力，我国《仲裁法》及其司法解释均没有作出规定，由各仲裁机构的仲裁规则作出规定。一般来讲，在仲裁庭组成前，对于事实清楚、法律规定明确的案件，仲裁机构可以直接作出仲裁协议是否有效决定；对于案情比较复杂，必须组成仲裁庭进行审理才能判断的仲裁协议是否有效的案件，仲裁机构可以授权仲裁庭进行审查，作出中间裁决或者与实体问题一并裁决。例如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》第6条第1款规定：“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。如有必要,仲裁委员会也可以授权仲裁庭作出管辖权决定”；第2款规定：“仲裁委员会依表面证据认为存在有效仲裁协议的,可根据表面证据作出仲裁委员会有管辖权的决定,仲裁程序继续进行。仲裁委员会依表面证据作出的管辖权决定并不妨碍其根据仲裁庭在审理过程中发现的与表面证据不一致的事实及/或证据重新作出管辖权决定”；第3款规定：“仲裁庭依据仲裁委员会的授权作出管辖权决定时,可以在仲裁程序进行中单独作出,也可以在裁决书中一并作出”。
(四) 当事人申请确认仲裁协议效力对仲裁程序的影响
最高院法释[1998]27号文规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件”。根据该规定，法院在受理当事人申请确认仲裁协议无效的案件后，应当通知仲裁机构中止仲裁程序，在法院作出认定后，仲裁机构再根据法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。
最高院法释[1998]27号文的上述规定仅适用当事人向法院申请确认仲裁协议无效的情形，当事人向仲裁机构申请确认仲裁协议的情形并不导致仲裁中止。例如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》第6条第5款规定：“对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出异议不影响仲裁程序的继续进行”。
我国《仲裁法》并没有对“中止仲裁”作出规定，可参照《民事诉讼法》关于“中止诉讼”的相关规定。然而遗憾的是，目前《民事诉讼法》第150条及相关司法解释也仅规定了中止诉讼的几种法定情形，并没有规定中止诉讼的效力，即没有规定中止诉讼的情况下具体哪些诉讼活动应当中止，哪些诉讼活动不应当中止。
正因为法律规定的不明确，仲裁实践中，各仲裁机构和法院对中止仲裁的效力有不同的理解。例如在案例中，承办该案件的仲裁机构仲裁委员会秘书处认为，其已经收到了法院中止仲裁通知，仲裁活动应全部中止，不再受理财产保全申请。但我们和中国国际经济贸易仲裁委员会秘书处联系，该处就答复仲裁中止并不影响财产保全申请。
三、实务中当事人滥用申请确认仲裁协议效力制度的情况
笔者通过查阅法院关于“申请确认仲裁协议效力”案件的民事裁定书发现，在很多案例中仲裁被申请人向法院提出申请确认仲裁协议无效的理由是明显没有依据的。例如，有当事人以仲裁条款“协商不成的由可向北京仲裁委员会提起仲裁”中“由可”二字不能理解为同意为由，请求法院确认仲裁协议无效[注3]；有当事人以合同上无法定代表人或授权代表的签名、该合同的签订是否是其的真实意思表示无法确定为由，请求法院确认仲裁协议无效[注4]。
大部分“申请确认仲裁协议效力”案例中，法院在立案后三个月内就作出民事裁定。但由于目前法律及司法解释并未规定“申请确认仲裁协议效力”案件的审限，法院在立案后半年以上才作出裁定的案例也不少见，少数“申请确认仲裁协议效力”案例中法院甚至在立案后一年以上才作出裁定。例如，“浙江逸盛石化有限公司、英威达技术有限公司等申请确认仲裁协议效力”[注5]案件，仲裁被申请人以仲裁条款中“The arbitration shall take place at CIETAC Beijing, P. R. China”的内容是关于仲裁地点的约定而非仲裁机构的约定为由向法院申请确认仲裁协议无效，法院于2012年10月立案受理，直至2014年3月才作出驳回的裁定。这种情况对仲裁程序造成了严重拖延，对仲裁申请人是极其不公平的！
笔者总结分析被申请人滥用申请确认仲裁协议效力制度的原因，首先，向法院申请确认仲裁协议无效没有任何实质条件限制，只要在仲裁庭首次开庭前提出即可；其次，向法院申请确认仲裁协议无效能够立即产生仲裁中止的效果，达到拖延仲裁程序的目的；第三，即使滥用该制度，也不需要承担额外的成本[注6]，更不会受到任何处罚。
四、对完善申请确认仲裁协议效力制度的思考和建议
在现行法律制度下，仲裁被申请人常常出于拖延仲裁程序、阻挠财产保全等不正当目的，在明显没有合理的法律依据和理由的情况下，故意向法院申请确认仲裁协议无效，这既浪费了法院宝贵的司法资源，也严重影响了仲裁程序的正常进行。这不由得使我们思考，在保障被申请人申请确认仲裁协议无效的权利的同时，也应对此项制度的申请期限、审查期限、法律后果等作出明确的规定，以减少此项制度对仲裁程序的影响，降低被申请人滥用此项制度的可能性。为此，笔者提出如下几个方面的意见和建议。
(一) 进一步限制当事人申请确认仲裁协议效力的期限
《仲裁法》第20条规定，当事人可在仲裁庭首次开庭前向法院或仲裁机构申请确认仲裁协议效力。笔者认为，当事人提出申请确认仲裁协议效力的时间为“首次开庭前”不太符合仲裁效率的理念。在仲裁庭首次开庭前，已经经过了答辩、提交证据、仲裁庭组成等庭前活动，当事人在进行了这些庭前活动后到临近首次开庭时再向法院申请确认仲裁协议无效，又进一步拖延了仲裁程序。并且，《仲裁法》第20条也无法适用于不需要开庭审理的仲裁案件。
国际商事仲裁实践中，为防止当事人滥用异议权、拖延仲裁程序，通常做法是要求当事人在书面答辩期内提出对仲裁机构的管辖异议。这种规定可以适用于开庭审理的仲裁案件，也可以适用于当事人协议书面审理的仲裁案件。每个仲裁机构的《仲裁规则》都规定有仲裁答辩期限，在答辩期内要求当事人提出对仲裁协议效力的异议是合适且充分的。在进行仲裁庭组成等庭前活动前，尽早解决关于仲裁协议的争议，防止仲裁程序被过分拖延。因此，笔者建议《仲裁法》明确规定，如果仲裁案件的当事人对仲裁协议效力有异议的，应在仲裁答辩期届满前向法院或仲裁机构书面提出；逾期提出的，视为认可仲裁协议的效力。
(二) 限制法院对“申请确认仲裁协议效力”案件的审理期限
如前文所述，目前《仲裁法》及最高人民法院的相关司法解释并没有规定法院对“申请确认仲裁协议效力”案件的审理期限。司法实践中，法院对“申请确认仲裁协议效力”案件从立案到裁定的时间可长可断，有的案件甚至长达一年以上，严重损害了仲裁的效率！
目前，已有部分地方法院对此作出了一些具体规定，例如，江苏省高级人民法院颁布的苏高法审委〔2010〕11号文明确规定法院应在立案之日起两个月内审结仲裁司法审查案件，并明确仲裁司法审查案件实行一审终审。笔者建议《仲裁法》或者最高人民法院出台司法解释明确规定，法院对于“申请确认仲裁协议效力”案件应在受理之日起两个月内作出民事裁定，并且，该裁定作出即生效，当事人不能提起上诉或申请再审。
(三) 限制当事人申请法院确认仲裁协议无效对仲裁程序的影响
目前，《仲裁法》没有规定当事人提出申请确认仲裁协议无效后应产生何种法律后果，仅在最高院法释[1998]27号文中规定，当事人向法院申请确认仲裁协议无效的情况下，法院应通知仲裁机构中止仲裁。仲裁被申请人正是利用[1998]27号文的此项规定，通过向法院申请确认仲裁协议无效，达到拖延仲裁程序的目的。试想一下，如果当事人向法院申请确认仲裁协议无效并不能达到中止仲裁的效果，当事人就不能利用此项制度拖延仲裁程序，也就丧失了滥用此项制度的动机。
在仲裁被申请人向法院申请确认仲裁协议无效的情况下，如果仲裁程序继续进行，有两种可能的情况：第一种，法院认定仲裁协议有效，裁定驳回了当事人的申请，这种情况下，仲裁程序继续进行并不存在任何问题；第二种，法院认定仲裁协议无效，裁定支持当事人的申请，这种情况下，仲裁程序继续进行浪费了仲裁当事人的金钱和精力。仲裁是否应中止，关键是判断出现第二种情况的可能性有多大。如果不论仲裁被申请人提出的申请确认仲裁协议无效的理由是什么一概中止仲裁，这会使得仲裁被申请人有机会利用这一规定，在明显没有合理理由的情况下故意向法院申请确认仲裁协议无效，这一方面拖延仲裁程序，另一方面也浪费法院的司法资源。
因此，笔者建议，法院在受理当事人申请确认仲裁协议无效的案件后，将当事人的申请书以及法院的受理通知抄送给仲裁机构，由仲裁机构或仲裁庭来决定是否需要中止仲裁。仲裁机构或仲裁庭可以对具体案件中被申请人申请确认仲裁协议无效的理由是否成立进行判断。如果申请确认无效的理由没有法律依据的，则仲裁机构或仲裁庭可决定继续仲裁；如果申请确认仲裁无效的理由很可能成立，那么仲裁机构或仲裁庭可以决定中止仲裁。
此外，如前所述，对于仲裁中止的具体法律效力目前也无具体规定。财产保全、证据保全措施具有临时性和紧迫性的特点，如果在仲裁中止期间申请人没有申请保全的权利，那么被申请人能够通过向法院申请确认仲裁协议无效来阻挠申请人申请财产保全，为自己争取时间转移财产。这不仅导致申请人的合法权益受损，也会导致实践中被申请人越来越多地滥用“确认仲裁协议效力”的程序。仲裁中止并不是仲裁程序的终结，仲裁中止期间仍属于在仲裁过程中，当事人根据法律规定可以申请财产保全。
为避免仲裁中止影响财产保全、证据保全等程序需要进一步完善相应的法律措施，不妨可以借鉴专利纠纷处理制度的做法。最高院法释[2015]4号文即《最高院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第12条规定：“人民法院决定中止诉讼，专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施，并提供了担保，人民法院经审查符合有关法律规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定”。该规定明确了在诉讼中止的情况下，不影响专利权人或利害关系人向法院申请行为保全。笔者建议《仲裁法》明确规定，仲裁中止期间，不影响当事人申请财产保全、证据保全的权利。
张 赛 国浩上海办公室律师
附注：
[1] 参见2017年2月28日北京市第二中级人民法院（2017）京02民特38号《民事裁定书》。
[2]《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”
[3] 参见2016年3月7日，北京市第三中级人民法院(2016)京03民特33号《民事裁定书》。
[4] 参见2014年12月18日，深圳市中级人民法院(2014)深中法涉外仲字第308号《民事裁定书》。
[5] 参见2014年3月17日，浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬仲确字第4号《民事裁定书》。
[6] 法院的案件受理费几乎可以忽略不计，只需几百元人民币。
参考文献：
[1] 杨咏梅. 仲裁管辖权异议问题研究[D]. 苏州大学, 2012。
[2] 李永国, 管秀红. 浅析仲裁协议的基础与仲裁协议效力的认定[C]/中国仲裁与司法论坛暨2010年年会论文集. 2010:245-251。
[3] 邓和军. 仲裁协议的实质内容、效力解释与认定机构[J]. 经济与社会发展, 2010, 08(10):107-109。
[4] 叶丽花. 浅谈我国仲裁协议的效力认定机构[J]. 中国高新技术企业, 2008(21):145-145。
[5] 钟小燕. 我国仲裁协议效力的认定研究——兼谈我国仲裁立法的完善[J]. 洛阳理工学院学报(社会科学版), 2013, 28(2):58-62。
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