近期，我们接到一起咨询。某投资企业代自然人张某持有一家科技公司5%的股权，现张某计划解除股权代持状态。对于代持股还原是否会被认定为股权转让，是否需要缴纳所得税，该投资企业和张某产生疑问。本文围绕该问题展开讨论。
一、实案引入：代持股还原，两起案例税务处理方式不同
股权代持还原是指公司实际股东或出资人出于某种原因，以他人（包含自然人和组织）的名义作为股东办理公司工商登记后，通过解除股权代持关系以自己名义作为公司股东。在税法领域，股权代持还原是否应缴纳所得税的问题由来已久，在理论界莫衷一是，在实践中，则呈现出不同的税务处理方式。以下选取两起案例进行说明。
案例一：振华新材代持股还原：不涉及个人所得税
2016年1月，贵州振华新材料股份有限公司对振华集团体系内职工股份代持事项进行了清理：若实际权益人不属于国有企业中层以上管理人员及其配偶，属于适格股东，由委托持股人直接向实际权益人还原以解除委托代持关系；若实际权益人为国有企业中层以上管理人员及其配偶等不适格股东，由实际权益人向无关联第三方转让以解除委托代持关系。
股权还原税务处理：代持还原的实质是实际权益人直接与受托持股人终止委托持股关系，故未实际发生股份转让，双方签署的股份转让协议仅为办理股份过户登记之用，所约定价款无需实际支付，不产生应税所得，不涉及个人所得税缴纳。
案例二：百合医疗代持股还原，作为股权转让征收个税
2021年9月30日，广东百合医疗科技股份有限公司在科创板首次公开发行股票招股说明书中披露了代持股的形成原因及解除情况。
出于工作精力和企业经营风险等因素考虑，在百合医疗公司设立时，实际出资人黄凯委托其表兄马立勋代持股权。2011年5月，黄凯将与马立勋之间的代持安排还原为真实持股情况，具体方式是由马立勋将其持有的百合医疗7.4%的股权转让给黄凯，转让价格为474万元。
股权还原税务处理：经税务局审核后确认，上述股权转让应按照实际转让价格与每股净资产之间的差额核定征收个人所得税139.45万元。2014年1月，马立勋按规定向税务部门申报缴纳个人所得税，相关税款实际由黄凯支付。
二、代持股还原是否构成股权转让存在形式说与实质说之争
代持股还原税务处理争议的发生，主要原因是税法层面对此的规定非常有限。目前，仅有《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）对代持股还原问题有所涉及。
根据39号文第2条的规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持的限售股转让的税务处理如下：
一是企业对外转让上述限售股的收入，应作为企业应税收入计算纳税，转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税；
二是依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。
根据上述第二种情形，企业和个人之间的限售股代持还原，被定性为不属于转让限售股的交易，因此不应缴税。但该文涉及的情形只是企业代个人持有限售股相关安排的税务处理，对于其他情形并未明确。因此实践中，不同地方税务机关对于代持有关安排的税务处理也出现了不同的理解，主要的观点分为实质说和形式说两种。
（一）形式说：股权代持还原构成股权转让，应缴纳所得税
形式说认为，从保护交易安全的角度出发，应仅将名义股东视为公司股东，发生所谓股权代持的，应按照股权转让课征所得税。因为如果对有限责任公司来讲，其有非常浓厚的人合性质，我国公司法赋予公司股东在股权转让中的表决权及优先购买权即无非不是强调公司的稳定性。即使针对股份公司特别是上市公司，因为经营者的诚信和经营状况的透明度直接影响到股市信心和千百万人的切身利益，所以披露程度不可谓不高，如果任由股东采取股权代持之方式，势必造成证券市场的无序和混乱。
实践中，采取形式说进行税务处理的，以厦门市税务局为代表。其认为公司法司法解释三第25条的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化，因此代持还原所进行的股权转让应当按照“财产转让所得”缴纳个人所得税，实际上也是税收法定的体现。
（二）实质说：股权代持还原不构成股权转让，无需缴纳所得税
实质说认为，应从当事人意思自治角度出发，只要没有触及法律的禁止性规定或公共道德、公序良俗，交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护，而不能简单地凭登记或公示片面地违背交易者的真实愿望。依据实质课税原则，因代持还原过程中股权的实际持有人并没有发生变化，故实际上代持股还原并非真正意义上的股权转让，故因此进行的股权转让无需缴纳所得税。
实务中，各地税局对实质说的采用持谨慎态度。但一些税务处理决定书侧面反映出税局对实质说的认可。
如广西壮族自治区税务局在广西天盛矿业有限公司股权转让案中，穿透名义股东唐某某，将实际股东罗某（其实际持有天盛40%股权委托唐某某代持）认定为代持股转让所得的纳税义务人，向其追缴个人所得税。
而在刑事判决中，部分法院也采用实质说，如在安徽省淮南市中级人民法院审理的一起案件中（(2021)皖04刑终102号，详见本号今天第二篇文章），因股权转让未依法足额申报纳税，实际股东鲍某被判决构成逃税罪。
鲍某、李某分别持有某药业公司20%和40%的股权，其中李某所持股份系帮助鲍某代持。2017年1月17日，鲍某、李某将某药业公司51.09%的股权（其中李某40%股权，鲍某11.09%股权）转让给殷某，转让价格7000万元，并于同年3月收取全部款项。同年2月15日，鲍某持虚假的《股权转让协议》申报缴纳个人所得税，51.09%股份在虚假《股权转让协议》中仅作价326万元。
2018年8月28日，经税务检查查明上述事实，稽查局作出税务处理决定书和税务行政处罚决定书，决定追缴李某少缴的个税917万余元及印花税并给予罚款，追缴鲍某少缴的个税254万余元及印花税并给予罚款。2018年9月20日，稽查局向李某、鲍某进行催缴税款后，李某、鲍某共计补缴税款480万元。
因李某在某公司持股40%是帮助鲍某代持，鲍某应作为实际纳税人缴纳李某所欠税款。2020年6月17日，淮南市公安局经开分局对鲍某涉嫌逃税立案侦查时，鲍某逃税数额合计695万余元。
法院经审理认为，鲍某将其持有的某公司股权转让他人后采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额合计695万余元，逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额的百分之三十以上，其行为已构成逃税罪。法院两审终审，最终判决鲍某犯逃税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。
三、应从民法的前置性和税法的课税基础判断是否纳税
当税法缺乏清晰、明确的规定时，对于某种交易行为是否应该征税，应从交易的可税性本身进行探究。所得税的课征以收益的产生为基础，因此在按照形式课税原则（税法明文规定）无法作出判断时，应求助于实质课税原则判断是否产生收益。并且，基于民法的前置法性质，实质课税原则的适用应尊重民法认可的法律关系，此时得出的课税与否的结论才是契合法理并令人信服的。
（一）代持股法律关系受民法保护
根据公司法司法解释三第24条的规定，对于代持股合同，实际出资人与名义股东对合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。第25条规定，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
由此可以看出，民法对于实际出资人与名义股东之间形成的代持股法律关系是予以认可的，并且从代持股的实质关系本身，对实际出资人对股权享有的利益予以保护。
（二）代持股还原可适用实质课税
实质课税原则能够解决形式课税缺位时的征纳税困境，但实质课税原则的适用必须尊重民法所认可的法律关系。根据前述分析，民法认可代持股关系并将实际出资人认定为股权的实质归属人，因此税法在对股权代持还原这一行为进行课税判断时，可以按照实质课税的原则，穿过表面上的股权持有关系，以股权利益归属于实际股东这一法律关系实质，作为判断是否产生纳税义务的事实基础。
（三）代持股还原未产生收益，不发生纳税义务
所得税征税的本质是对纳税人取得经济收益征税。具体到税法中，无论是个人所得税法还是企业所得税法，所得税的课税基础是“所得（收入）”，如果没有“所得”就没有课税的基础，就当然没有纳税义务发生。
在代持股还原安排中，股权原本就属于实际股东，从实质课税原则角度，代持人将股权交还实际股东，这一行为并未发生财产转让，代持人和实际股东也均没有取得所得，因此，代持股还原并不发生纳税义务，不需要缴纳所得税。
四、股权代持关系真实性能够证实的，税务机关不应征收所得税
在尊重民法的基础上进行实质课税，并通过对课税基础的分析可知，股权代持还原行为不需要缴纳所得税。
然而，税务机关的税收征管所依据的事实基础是法定的形式事实，税务机关的法定职责是各项税收、非税收入的征管，即对股权权属及变更，税务机关以工商登记为依据，是否存在股权代持关系的判断，则不属于税务机关的职责范围。
同时，出于避免当事人伪造相关证明、虚构代持事实以逃避纳税义务情形发生的考虑，不能以所谓代持方和实际股东之间的一纸股权代持协议，就要求税务机关适用实质课税原则。
由此，股权代持还原，应由当事人对民事交易关系负举证责任，并且应提供充分的证据证实股权代持的真实性。在此基础之上，税务机关应作出不征税的结论。
至于当事人应提供的股权代持关系的证据，我们认为应包括以下凭证：
1、委托持股协议；
2、出资资金来源及其汇款凭证；
3、股权收益（如分红等）的处理；
4、股东会其他股东出具的证明（如有其他股东）。
如果以上凭证并不齐全，当事人可以通过到法院提起确权之诉，通过司法判决证明股权代持关系，这与前述39号文第2条的规定所反映的逻辑具有一致性。在此基础之上，税务机关应认可股权代持关系的存在，对代持股还原不予征收所得税。
总 结：由于税法规范的缺失，股权代持还原是否应缴纳所得税实务中税务处理不同。基于民法对股权代持关系中实际股东享有股权的保护，税法同样可通过实质课税原则对股权代持还原的可税性进行判断。股权代持还原实质上未发生股权转让，不产生所得，因此税务机关不应征税。出于防范执法风险的考量，纳税人应负担证明责任，凭借股权代持的相关证据，证明股权代持的真实性，争取税务机关不予征税。
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