对《帮信犯罪及关联犯罪大家谈》中部分观点的评析

昨日见公众号《罗山说法》刊文《帮信犯罪及关联犯罪大家谈》https://mp.weixin.qq.com/s/e9slVKGrf9K2593dVMxVMw，文章摘录了部分检察官围绕帮助信息网络犯罪活动罪及关联犯罪在司法实践中的一些争议，结合两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》及《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》所发表的看法，这些看法在实践中很具有代表性。对于该院能够公开在办案过程中的观点和困惑的做法，笔者深表赞赏。读得兴起，也产生了将代理此类案件过程中的一些思考作为点评，以展示不同观点的想法。在此声明，下文仅是斗胆而为，代表个人看法，如有不同认识欢迎通过各种方式沟通交流。

第一位发言人提到以明知的程度来区分帮信罪还是共犯，即明知“可能”会被用来网络犯罪的，定帮信罪；确知会被用来网络犯罪的，定共犯。笔者不同意这种区分方法。帮信罪和电信网络共同犯罪之间的界限，并非按明知程度来区分，无论是共同犯罪还是独立的帮信罪，主观上都要求明知他人实施电信网络犯罪。两罪的区分点在于片面帮助的情况下构成帮信，有犯意联络的情况下构成共犯。另需要强调，对将来事实发生的可能性认识，必须具有高度概然性，而不能泛化为一般的可能性，认定高度概然性要满足常情常理的要求。否则，这一定罪的主观要件会被弱化甚至忽视，容易导致控辩争议。这位发言人还提出，嫌疑人收购大量银行卡，并将其中部分用于支付结算，支付结算的款项既有网络犯罪赃款也有其他类型赃款，对其行为应如何定性。笔者认为，只要牢牢把握嫌疑人的主观犯意在定性上的关键作用，上述问题并不难解决。同时，该提问使用“支付结算”这种非通常的用语来进行事实归纳，就必须厘清支付结算的概念，尤其是在不同罪名当中的内涵外延是否相同。非法经营罪当中的“支付结算”，与帮信罪当中的支付结算，存在一定的区别。两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》只规定了假借交易套现，公转私套现，支票套现。这三类和《支付结算办法》的定义是一致的，即为相对方提供凭证兑付现金服务，这是一种单向的，从结算方到相对方形成的资金流动，而通常所说的转账，并不符合这一特征。因此，转账这个行为，并没有出现在非法经营罪中支付结算的外延里。换言之，如果行为人只是帮助其他犯罪分子以转账方式转移赃款，则构成帮信或掩饰隐瞒犯罪所得罪，而不构成非法经营罪。这种非常用的、具有高度概括性的法律用语，如果用于起诉书概括事实，必须十分准确。否则就相当于在事实表述时就预设了结论，有失客观性。

对于其提到的应缩限解释“多次”，笔者赞同。其提出掩饰、隐瞒犯罪所得的量刑一般不应高于上游犯罪的刑期，笔者也曾在一起运砂案件中提出，对嫌疑人给出的量刑建议明显超出上游非法采矿罪，应适当调整的意见，但未被采纳。笔者赞同发言观点，但认为关键在于倒挂的情况下如何灵活运用量刑工作来操作，避免机械套用法条确定刑期的做法。

 第二位发言人指出，司法实践中对于难以查明嫌疑人卡内流水的来源时，可在明确排除被告人合理辩解金额后，将卡内其余流水全部推定为犯罪所得金额。笔者认为，实践中这种做法本身就不合理，下游犯罪之所以称为下游，必须以上游犯罪事实查明为基础。因此，如果隐瞒犯罪所得行为人的资金来源尚不清楚，就说明上游犯罪还没有查明，怎么能全部推定为犯罪所得？这种推定符合刑事证明标准吗？

第三位发言人提到的这个案件，恰好反映了前面数额推定方法的问题：先判的掩饰隐瞒犯罪所得罪的数额认定大于后判的诈骗罪，那前面这个事实认定是否属于错误？量刑问题，其实是实践当中很多案件的核心问题，有些虽然定性存在争议，但如果在量刑时充分听取辩护意见，往往会产生良好的效果。

第五位发言人就会议纪要中所提：“行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的支付结算行为”，认为这是出罪条款，对于实施了转账出售出租“四件套”的情形，应理解为实施了配合验证服务，不受该条限制。笔者认为，纪要第四条该规定，针对的是帮信行为人有无实施支付结算行为，而不是针对行为人出售的物品有无被他人用于支付结算。这里又要提到“支付结算”的概念问题，非法经营罪中这一概念比较明确，但帮信当中，却相对模糊。笔者认为，帮信罪当中的支付结算要比非法经营罪当中的支付结算多出一个转账出来，因为帮信罪本身强调的是帮助行为本身的自然属性，而不是帮助行为的法律属性，但非法经营罪则不同。所以在帮信司法解释中才会把转账也扩充进来。在搞清楚支付结算的具体外延之后，关于纪要这条规定的理解，其实就是判断嫌疑人是否实施了支付结算或为配合他人支付结算。因此，嫌疑人只是出售四件套，虽然凭四件套足以取现，但嫌疑人并没有实施支付结算行为，也并非单纯配合他人支付结算进行付款验证，故都不能适用解释第十二条第一款第（二）项的数额标准。但不适用第（二）项标准，不等于是出罪条款，而是应适用其他几项标准，比如违法所得1万元来认定。

第六位发言人提到，出售出租银行卡，视其有无后续协助转账的行为来区分帮信罪还是掩饰隐瞒犯罪所得罪，笔者认为，帮信是事先或事中帮助，掩饰隐瞒犯罪所得是事后帮助。两者区分并不是看提供什么帮助内容。