袁骁乐
【按】笔者在任法官期间，审理了省内首例适用没收特别程序的案件。在审理过程中，碰到了很多问题，也作了很多思考。比如在查封过程中向银行送交的文书是用《协助执行通知书》还是《令》？又如裁定的文书格式怎么写才符合特别程序的要求？这些问题与思考，对于这么一个陌生的程序在将来司法实践中的运用，相信都具有一定的积极意义。故将其间形成的文字发上来，以作引玉之砖。
【正文】违法所得没收程序中存在的问题和思考
一、受理范围
新《刑事诉讼法》第二百八十条第一款规定：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。增设违法所得没收程序的立法本意是与联合国反腐败公约和反恐怖国际公约的要求相衔接，开展国际刑事司法合作，共同打击腐败犯罪、恐怖主义犯罪和其他国际罪行，故依诉讼法规定，适用该程序必须同时具备三个条件：一为目前仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪；二为犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡；三为依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产。 [1]
但是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年12月26日联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》指出，对于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，适用刑事诉讼法第五编第三章规定的程序，由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。这就使得犯罪嫌疑人、被告人死亡情形的违法所得没收程序适用范围不再受限于贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。
然而，即使范围有所扩大，那么对于只有被害人的案件，也即违法所得全部都应返还给被害人而不存在予以没收的情形下，是否应当启动没收程序，规定当中并没有明确。从法律用语上看，刑法第64条规定没收的财物，一律上缴国库；刑诉法第282条规定对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。上述两项规定中，均可看出，返还被害人与没收是对违法所得的两种实体处理方式，两者不具有包含关系。从立法用语的统一性上看，刑诉人法第三章的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中的“没收”一词，应当也是指上缴国库之意。另一方面，从程序设置由检察机关行使申请权来看，也是基于其负有代表国家或公共利益进行犯罪追诉及利益救济的职责，检察机关对于因刑事犯罪遭受财产利益损失的被害人，并不承担替代救济的义务，否则将使国家公权力和有限的司法资源沦为要债人的角色。因此，对于从性质上看仅有应返还被害人的违法所得的案件，比如侵财类犯罪，不宜启动没收程序。
此外，过于扩大没收程序适用范围，会使该程序成为嫌疑人自杀率较高的集资类案件中被害人寻求财产救济的突破口，该类案件在当下数量相当可观，而且涉案被害人数多，犯罪金额大，更由于集资类案件存在复杂的债权债务关系，要查明每个被害人的被骗数额也相当困难，这就使得原本由政府作为维稳问题处置的该类案件，进入到有着极为严格的程序要求和证明标准的刑事诉讼当中，不仅会因为犯罪嫌疑人、被告人死亡而导致案件事实（金额）难以查清（在是否归还等环节上缺失了抗辩可能），也会使有限的刑事司法资源花费在与打击犯罪关联性较低的被害人权益保护上，更有悖打击贪腐犯罪分子违法资产的立法本意。
二、立案条件
《刑诉法解释》第五百一十条规定，对人民检察院提出的没收违法所得申请，人民法院应当审查以下内容：1、是否属于本院管辖；2、是否写明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有关犯罪的情况，并附相关证据材料；3、是否附有通缉令或者死亡证明；4、是否列明违法所得及其他涉案财产的种类、数量、所在地，并附相关证据材料；5、是否附有查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和相关法律手续；6、是否写明犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的姓名、住址、联系方式及其要求等情况；7、是否写明申请没收的理由和法律依据。
本案随卷并未附有被告人死亡证明，缺失了认定被告人死亡的一项重要依据，尽管法院可以根据相关证人证言来认定，但从证明力上看，显然不如死亡证明直接和有效。
没收程序作为对物的特别审理程序，应该强调涉案财产的可受审理性，即检察机关在提出申请时，不仅要提供查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和相关法律手续，更重要的是应提供财产的当前性状、所处位置、权属证明，以及该财产与案件的关联性等方面的证据，本案财产清单上的物品，全部扣押或冻结于2007年，至今已有近7年时间，财物目前处于什么状况，是否可以被处理，财物是否确系以赃款购买等，均缺少相关的证据，这些本应在立案前解决的问题，因立案而带入审理阶段，势必为将来带来极大麻烦。
三、实体审理
没收程序如果仅解决违法所得没收并上缴国库，则在实体方面，只需查明被告人犯罪事实和待处理财产确系违法所得或其他涉案财产即可，如果要解决返还被害人问题，那么会面临一般涉众型刑事案件审理中经常遇到的问题，即被害人范围难以明确，每个被害人的被侵害权益难以确定。实践中，对于此类案件的经验是，在判决主文中仅笼统表述为“追缴违法所得XXX，返还被害人。”而不指明具体财产和具体对象。如果没收程序对于实体审查的要求是明确每个被害人的返还数额，那么由于被告人已经死亡，会比未死亡情况下更加难以查明，比如被告人集资诈骗的款项已经部分退还，被害人对此未作如实陈述，由于被告人死亡而无法提出抗辩，使得具体数额的认定先天就存在证据不足。
四、处理依据
如前所述，刑诉法设置没收程序主要解决的是对违法所得收缴国库的问题，因此刑诉法第282条仅规定了两类裁定内容，即裁定没收和裁定驳回申请，对于依法应返还被害人的财产，是否能用裁定方式，并没有提及。同时，该条规定有权提出上诉、抗诉的主体中，也不包括被害人，如果被害人一方面是返还财产裁定主文中的主体，另一方面却没有对裁定不服的上诉权利，显然有悖于司法理念。出现如此巨大矛盾的原因，也正是在于刑诉法原本设置了较窄的没收程序适用范围和对应的处理方式，但立法及司法解释却扩大了适用范围，而对于扩大的部分，却没有相应的处理依据。
[1] 张军、江必新主编，最高人民法院研究室编著《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》P439。
注：本案作为浙江省首例没收程序，裁定书格式为笔者独创。
———————————————————————————————— 浙 江 省 温 州 市中 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑没初字第1号
温州市人民检察院以温检刑没申[2013]1号没收违法所申请书向本院申请没收集资诈骗犯罪嫌疑人周某某（死亡）违法所得，本院于2014年7月7日受理，于2014年7月21日公告。期间，犯罪嫌疑人的近亲属及所列财产的利害关系人未向本院提出权利主张。本院经不开庭审理，现已审理终结。
温州市人民检察院提出：1997年至2007年间，犯罪嫌疑人周某某（男，……，2007年9月27日死亡）以经营橡胶为由，通过利用徐松某（已判），假借温州某某橡胶化工有限公司、温州某橡某胶有限公司与自己、被害人游广某、秦永某、余德某等人签订橡胶编外代购业务协议，并制造从海南农某橡胶有限公司、海南南某橡胶贸易有限公司购货销往温州获利的假象，以高额回报为诱饵，向被害人游广某、秦永某、余德某、陈万某等社会不特定人员集资1.87亿元。周某某将上述集资款的大部分用于还本付息、期货投资、供儿子周光余购买轿车及其他挥霍消费。
案发后，平阳县公安局扣押、冻结了周某某购置的海南省海口市海秀大道……房产一处、周某某与周光某共同出资购买的浙江省……号房产一处、周某某出资供周光某购买的昆阳镇……停车泊位一处、周某某赠送给周光某的牌照为浙……轿车一辆、周某某在农行、建行、工行开户的多个账号内余款约16.71万元。
温州市人民检察院认为：犯罪嫌疑人周某某涉嫌集资诈骗罪，于2007年9月27日死亡，平阳县公安局依法扣押、冻结的房产、轿车、存款系违法所得及涉案财产，事实清楚，证据确实充分，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条的规定，应当予以追缴。
本院经审查，根据被害人陈万某、游广某、余德某等35名被害人的陈述，周光某、郑美某、刘某等19名证人的证言，同案犯徐松某的供述以及收条、汇款单、协议书、期货清单等多份书证，周某某通过虚构投资及赢利状况的方式，诱骗不特定社会公众进行投资，并许以固定比例的回报，将所得款项用于还本付息、期货投资及个人挥霍，其中单期货投资一项便造成净亏损52239422.11元，结合周某某同期并不具备相应偿还能力的情况，足以判断其主观上具有非法占有的目的；因集资诈骗类案件拆东墙补西墙、以后款还前款的特点，犯罪金额应以案发前被害人实际造成的损失来认定，但从被害人陈述来看，集资款1.87亿元中包含有从2002年至2007年间从周某某处分到的回报，该部分源自后续被骗款的回报不应重复计入犯罪金额，且根据现有证据尚无法查明。综合以上情况，本院对周某某集资诈骗的基本犯罪事实予以确认。
温州市人民检察院申请追缴的财产情况如下：
1．……；
2．……；
3．……；
4．……；
5．周某某在银行开户的账号为：（1）……；（2）……；（3）……；（4）……；（5）……；（6）……。
上列财产无利害关系人申报所有权，且周某某近亲属郑某、周某均放弃对周某某财产的继承权。
本院认为，犯罪嫌疑人周某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，其违法所得或违法所得的孳息及转换物应当发还被害人以弥补损失，对温州市人民检察院所提申请予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十二条之规定，裁定如下：
追缴周某某所有财产（清单附后），按实际损失比例退赔给本案被害人。
如不服本裁定，可在收到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁骁乐
代理审判员 夏宁安
代理审判员 方彬微
二○一五年一月二十九日
本件与原本核对无异
书 记 员 蒋 罕
追缴财产清单
1．……；
2．……；
3．……；
4．……；
5．……。
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