——被告人田某某故意杀人案
【按】司法裁判，是一项极其复杂的包含演绎推理、分析阐述等个体心理活动和汇报、讨论、决策等集体制度安排，由各种因素综合影响并最终形成结论的过程。个体的理念、认知、性格、情绪，集体的法律综合素养、特定时期的任务要求（如清理存案、专项整治等）、关联单位的利益诉请，甚至是讨论过程中汇报的角度和方式，都会在某种程度上影响案件的最终结果。也正因如此，在笔者看来，对案件的审限要求，对改判率、定罪率等统计项目的考核指标，甚至是对裁判结果的评价或归责都应慎而再慎，避免出现负面影响。笔者回顾以往时发现，其中不乏个人主张无罪的案件，虽然这些案件的裁判结果与个人意见不一致，但案件本身涉及的问题仍然值得研究借鉴。故将其予以梳理，无关对错评价。
【认定事实】
2008年6月18日凌晨3时许，被告人田某某在鹿城区某某路13号403室出租房内，因琐事与同房女友包某某发生争吵并对包某某拳打脚踢。之后包某某从四楼坠落至一楼屋顶。田某某在明知被害人已受伤且有生命危险，却不采取救助措施，反而在一楼屋顶继续殴打包某某达数十分钟，后又将被害人从一楼屋顶移下并扶回四楼出租房。在发现被害人呼吸困难时才将被害人送往医院，导致被害人伤重经抢救无效于当日凌晨5时30分许死亡。经法医鉴定，死者包某某系高坠致后腹膜、腰大肌间隙、盆腔后壁及底部大出血死亡。
【裁判理由】
被害人遭被告人田某某殴打后，从四楼坠落至一楼楼顶，被告人应当预知被害人有生命危险。同时基于被告人先前的殴打行为，其对坠楼后被害人应负有救助义务。然而，被告人不但没有开展及时施救，反而对被害人再次进行殴打，放任被害人死亡结果的发生，应视为不作为的故意杀人，故被告人及其辩护人的意见均不予采纳。至于被告人在时隔一小时后送被告人到医院抢救的行为，并不能阻却其放任故意的成立。但结合本案发生的经过，及被告人的具体行为，可视为全案情节较轻。
【判处刑罚】
被告人田某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。
【个人意见】
原判认定被告人犯故意杀人罪，其理由是，被告人因其先前行为而负有法律上的救助义务，其明知被害人有生命危险，而未及时施救，放任结果发生，属于间接故意的不作为杀人行为。至于原判一再提及的被害人坠楼后，被告人继续实施殴打，从判决内容当中可以看出该殴打行为与死亡结果间不具有关联性，而仅仅是作为量刑情节予以考虑。因此，原审是基于双方争吵，被害人跳楼，被告人未及时（注意被告人并非不救助，而只是不及时救助）施救，最终被害人死亡这样一个事实经过，以不作为故意杀人来认定本案的。
如果要探讨本案法律关系，有一点前提需要明确，即被告人的杀人行为到底是什么？被告人的行为可归纳为三个，一是之前的争吵，二是一楼顶的殴打，三是拖延了一个小时才送医院，前二者是作为，第三个是不作为。从原判内容上，杀人行为应该是第三个，那么我们讨论的焦点就应放在这里，而不是去争论其他二个行为。
不作为故意杀人罪的成立条件包括：
1、 行为人负有阻止他人死亡的作为义务；
2、行为人有履行义务的可能性；
3、不作为行为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系。
第一个要件实际上要解决的是义务来源。行为人有阻止他人死亡的作为义务，该作为义务来源自何处？我国刑法学界对不作为犯罪的义务来源历来存在着诸多不同的见解，具有代表性的有三来源说、四来源说、五来源说等。但无论哪种学说，都不能将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，否则势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定主义相悖。本案属于先前行为引起的义务。所谓先前行为引起的救助义务，主要是指由于行为人先前实施的某一行为，从而使受法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害死亡结果发生的作为义务。举例来讲，比如双方吵架过程中，一方失足掉落，则应认定吵架是先前行为；又如将眼盲的被害人带至山崖边，这也是先前行为。以上例子均可说明一点，即被害人的危险状态是由于被告人的先前行为造成。但从本案来看，被告人先前殴打行为的直接后果是对被害人精神产生了刺激，而导致被害人处于危险状态的原因却是其跳楼行为，被告人的行为并没有造成被害人生命处于危险状态。因此，我们只能说被告人作为被害人的男友，在得知被害人跳楼后，负有道德上的救助义务，但这种义务与刑法上的不作为犯罪所指的义务显然并不能等同。
第二个要件，根据当地被告人所处环境，认定其具有履行义务的可能性并无疑义。
第三个要件，是指行为人消极地不进行某种义务所要求的动作而发生了他人死亡的结果，这种死亡结果是行为人的不作为造成的，不作为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。以目前流行的条件关系作为不作为犯罪因果关系的判断标准或作为犯罪客观的归责，那么在不作为故意杀人罪中，条件关系即如果行为人为一定行为则损害结果就不会发生，那么行为人的不作为与损害结果之间具备条件关系；如果行为人为一定行为，损害结果仍会发生，应认为无条件关系。在本案当中，被告人如果及时救助，被害人是否就不会死亡，如果仍会死亡，则不能认为该不作为与死亡间有刑法的因果关系。显然，就本案现有证据材料来看，我们无法得出因果关系成立的结论。
从另外一个角度，即被告人的主观故意分析，如果被告人不将被害人从二楼楼顶扶回自己房间，而是听任其倒在原地，则判断其具有放任死亡结果发生的间接故意倒有一定的理由，但是被告人有施救，只是未能马上送医院，凭这一点是否就能认定其有杀人的间接故意？对于一个没有医疗常识的人而言，其在当时情况下是否有理由认为被害人伤势尚不需要急送医院，这一点从案卷材料上无法得知，但我认为要认定其明知被害人处于极度危险情况却故意拖延救助时间的理由同样不充分。
综上分析，不作为犯罪本身就是一个争议较大的难题，在定罪处罚上更应有严格审慎的把握。本案中，被告人确有过错，即事前的吵架和对坠楼后的被害人殴打，但上述行为无刑法意义上的后果。行为人未能及时将被害人送医院抢救，只能说是未能妥当行使德义上的救助义务，将此以不作为犯认定被告人构成故意杀人罪，我认为理由难以成立。既然不作为行为无法认定为犯罪，那么其作为行为就仅有在一楼楼顶的殴打行为。但经过鉴定可知，该行为与死亡结果间无因果关系。需要考虑的因素还有，本案被害人家属反应较激烈（一直怀疑被害人是遭被告人推下而非跳楼），有信访风险。个人意见是宣告无罪。
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