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对《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的部分解读
——戴长林
2018年3月3日，由中国政法大学犯罪与司法研究中心主办，由中国政法大学河南校友会承办的“扫黑除恶”法律适用研讨会在郑州市紫荆山宾馆隆重召开。研讨会邀请了天津大学法学院教授戴长林、全国律协刑委会副主任许兰亭、中国政法大学犯罪与司法研究中心主任王顺安等全国知名专家和河南省司法实务界的刑事专家做了“扫黑除恶”相关法律问题的主题报告和发言。
陈宁刑辩团队全程参与了研讨会的学习。本文是根据戴长林教授在研讨会上所做的“解读扫黑除恶政策法规”主题报告全文整理而成。以下为报告全文：
（注：《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》法发【2018】1号，简称“指导意见”；
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》法【2009】382号，简称“2009纪要”；
《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》法【2015】291号，简称“2015纪要”。）
从2006年开始到2018年，整整12年，国家打黑除恶的工作取得了一定的成效，中央根据新形势，新情况，在今年1月份，又发出了扫黑除恶的通知，准备用3年的时间，对黑恶势力进行严厉的打击。2006年以来，最高法院会同有关部门于2009年，2015年先后发布了两个座谈会议纪要。这两个纪要对黑社会性质组织犯罪的法律适用问题进行了规范，最近，在中央政法委的主持下，最高法院、最高检察院、公安部、司法部，共同发布了指导意见。该意见一共36条，与前面两个纪要相辅相成，有一些回归到2009年的纪要，对2015年纪要的内容进行了删除和修改，我们执行今年的指导意见要和前两个会议纪要结合起来。
第一，准确把握“打早打小”与“打准打实”的关系
这两个分别从打击的策略和审判的原则角度对打黑除恶工作提出了要求。对两者关系的理解，不能简单化，片面化，“打早打小”的基本精神是早发现，早动手，早打击，决不允许形成气候。但并不意味着尚处于低级形态的犯罪组织可以不加区别的一律按照黑社会性质组织来打击，不意味着对那些尚不符合四个特征的，处于恶势力或者一般犯罪的共同犯罪按照黑社会性质组织犯罪来打击，所以要严格区分。
那“打早打小”和审判阶段有没有关系?和律师辩护有没有关系？有的人认为“打早打小”只是公安侦查机关要求的，早发现，早动手，与审判没有关系，这种认识是不妥当的，审判工作同样要执行“打早打小”方针。
具体而言，就是要充分认识低端形态的犯罪组织所具有的社会危害性，用好法律的规定，依法予以严惩，对于被指控为黑社会性质组织的案件，如果不符合四个特征，当然不能以黑社会性质组织来打击，但是工作不能到此为止，还应当审查涉案犯罪组织是否符合一般的犯罪集团的构成要件，以及所犯的罪行是否符合敲诈勒索，寻衅滋事等个罪中与组织犯罪有关联的条款，对于这些，如果涉黑涉恶的，就要严厉打击。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：敲诈勒索，如果是以恶势力的名义进行，数额标准比一般犯罪要降低百分之五十。再如寻衅滋事行为，如果是黑恶势力，可以判5年以上，10年以下，都是从重。所以如果符合，就要严格按照相关法律进行处罚。总之审判机关在坚持“打准打实”的同时，也不能忽视“打早打小”，否则打黑除恶斗争就无法协调的开展。
如果不对低端犯罪组织进行有力的打击，可能会促使有关部门更加渴望将这些低端犯罪形态拔高来认定为黑社会性质组织。当然我们讲“打早打小”，更要讲“打准打实”，要严格依照法律规定。在程序上，严格按照中央最近提出的以审判为中心的刑事诉讼制度改革提出的要求，严格落实证据裁判原则，非法证据排除规则，疑罪从无；严格按照最高法院制定的庭前会议规程，非法证据排除规程，法庭调查规程去审理；在实体上，要严格按照《刑法》第294条的规定去定罪量刑，该重的一定要严厉打击，该宽的一定要落实宽严相济原则。
第二，准确把握打击的重点，就是十类黑恶势力犯罪
在这十类犯罪打击的时候，我们也要注意区别，要把通过不恰当的方式来维护群众自己利益的行为，比如采取一些暴力的手段自己去讨自己的债，与黑恶势力区分开来。还要注意结合网上网下的行为综合分析，比如这次打击重点中“组织或雇佣网络水军在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力”，不能单纯把在网上从事违法犯罪活动的犯罪分子作为黑恶势力来进行打击，单纯只有网上的行为，在网下没有什么行为，像这样的如果被当成黑恶势力就要特别注意。
第三，准确把握黑社会性质组织的基本特征
这次意见明确规定，黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征即非法控制特征和危害性特征，这次文件开宗明义，黑社会性质组织犯罪，不能扩大，只能按照这四个特征来进行界定。当然我们在碰到具体案件的时候，这四个特征并不是每一个特征都那么均衡明显，而是有的极为明显，比如非法控制特征，应该说非法控制特征是黑社会性质组织犯罪四个基本特征中的本质性特征，在一个区域，一个行业，危害特别大，具有控制性。如果这个特征特别明显，比如在科技市场，货运市场，洗浴市场这些行业之中，具有明显的控制特征，如果组织特征，经济特征，行为特征相对弱一点，也应该按照黑社会性质组织来认定。所以不一定四个都齐头并进，当然我们一定要认真分析这四个特征内在的关系。
在认定这四个特征的时候，也不要机械的对号入座，把一些不属于黑社会性质组织犯罪，表象上又符合这四个特征的一般犯罪集团当做黑社会性质组织犯罪来打击，要注意界限。比如某些赌博集团，表象看有组织，有老板控制，在一定的场合进行赌博，有自己的马仔，有自己的经济来源，通过赌博获取经济利益，资助犯罪集团的活动，也有自身的危害，暴力，可能是在赌场里放水，谁不还钱就打谁，对内谁不听话就收拾谁，有着暴力威胁，但是它不会去控制这一带其他地区的活动，只是对自己内部进行控制，这就是一般犯罪集团，我们讲黑社会性质组织犯罪是现在犯罪的最高形式，由一般的个人犯罪，到一般的共同犯罪，到集团犯罪，再到有组织的犯罪，是慢慢递进的，不能拿一般的犯罪和犯罪集团当成黑社会性质组织犯罪。
第四，准确把握黑社会性质组织犯罪的组织、领导行为
黑社会性质组织犯罪是一个选择性罪名，有组织，领导，积极参加和一般参加，所以我们要准确把握什么是组织行为，什么是领导行为。文件明确规定，发起、创建这个组织的是组织者，同时对已经发起或创建的组织进行合并、分立、重组的行为，这些也属于组织行为。另外，实际对整个组织的发展、进行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认为领导者。对于组织者和领导者，包括由一定形式产生的，比如一些组织形成合法公司，明确的选举董事、董事长，有一些没有明确，但是被组织里公认的组织、领导者，这两者要很好地进行划分。
这一条实际上是重复了2009年的会议纪要，我们理解这一条的时候，要注意两个问题，一个是组织者可以是多人，而且他们的地位、作用不一定是均等的，可以有差别，可以分工不同，可以有地位差异，总经理的权力比副经理大，但同样都是组织者、领导者。第二个要注意的是不能把中层，下面具有管理权的骨干成员拔高为组织者、领导者，这个要根据具体的案情来准确认定和把握。
第五，准确把握黑社会性质组织的参加者
知道或者应当知道是以实施违法犯罪活动为基本活动内容的组织，仍然加入并接受其领导和管理，应当认定为参加黑社会性质组织。这里要注意与2015年的规定有重大区别，关于不构成的，这次规定为：没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为参加黑社会性质组织。但2015年的纪要不是这么规定的，而是从三个方面做了排除，第一，主观上没有意愿，客观上没有参与，或者仅参与了少量的黑社会性质组织违法犯罪活动的人员；第二，临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动提供支持、帮助服务的人员；第三，那些不是黑社会性质组织的一些企业、组织，为实现可能不法的利益，自己无法达到或通过正当途径达不到，雇佣黑社会性质组织的成员来实施违法犯罪活动的人员。
对于积极参加，这次明确规定了三种情形：一是多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动；二是积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出；三是在组织中起重要作用的，主要是对人、财、物具有管理权的。这里和2015年的规定也有区别，当年规定是多次积极参与且起主要作用，这次去掉了主要作用。
第六，准确把握黑社会性质组织的人数，存续多少时间，成立时间的起点以及人员的范围
这次规定到：黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于恶势力团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，所以对黑社会性质组织存在时间、成员人数不宜“一刀切”，这就回归到2009的规定。当时规定了四个特征，其中一个是保护伞，后来出台立法解释不要保护伞。2015年规定的人数较多，至少10人，当时考虑到组织犯罪，既有组织者，领导者，积极参加者，人太少了不够用。这次不搞一刀切，不达到10人也可以，恶势力定到3人以上，我认为黑社会性质组织至少要明显高于3人。
关于存续时间，不能太短，2015年规定，成立明显过短，犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织，这次没有了，大家一定要引起注意。过去的规定并没有作废，但与现在抵触的就要作废，不过辩护的时候照样可以参考。这次对于存续时间也不搞一刀切。
成立时间很重要。组织如果确定今天成立的，那么昨天的犯罪行为就不能计入黑社会性质犯罪，昨天赚的钱也不能算入今天，所以起点时间很重要。大家都知道，符合黑社会性质组织犯罪的，一定要符合四个特征，当符合这四个特征的时候，黑社会性质组织已经完全成型了，实际上黑社会性质组织都是由恶势力、一般的团伙犯罪、集团犯罪发展而来的，在发展过程当中，又不完全具备四个特征，这就陷入了一个怪圈，等符合了，过去的一些暴力行为又进不去，拉进来又不符合这四个特征，实践中争论不休。这一次有了原则性规定，将3种情形作为起点。
一个是成立仪式，现在一般黑社会性质组织都没有成立仪式，如果没有，就要找有没有标志性事件，所谓标志性事件，就是足以反映犯罪组织已经初步形成较为稳定的获利来源的重大事件，比如涉足某一行业，比如石家庄的张宝玉当时垄断华北的托运行业，成立水运公司就是标志性事件；还有足以反映涉案犯罪组织已在一定行业或领域初步形成强势地位的重大事件，比如通过暴力串标，抢标。如果没有成立仪式，也没有标志性事件，就找第一次有组织的犯罪。
还要严格把握黑社会性质组织成员的范围，哪一些可以认定为黑社会性质组织犯罪成员。事实清楚，证据确实充分，已经到案，接受审判的肯定属于黑社会性质组织成员，这一次又规定了没有到案的也可以列入黑社会性质组织成员。没有到案的，一定要有充分证据证明他是参加或者组织者。另一个是虽然参加了但是没有达到刑事责任年龄或者因为其他情形，不予追究刑事责任，不予起诉的，这些人也可以列为黑社会性质组织成员。
第七，准确把握黑社会性质组织对经济利益的攫取
明确规定了三种形式：第一，有组织地通过违法犯罪活动敛财；第二，有组织地投资、控股、参股、合伙等方式通过合法生产、经营活动获取；第三，由组织成员提供或者通过其他单位、组织、个人资助。包括合法的，也包括非法的，一些走到高级阶段的组织可以通过正当手段获取钱财，但是一定要把握好有组织这三个字，如是个人的，又不是为了黑社会性质组织利益的，不应计算在内。
实践中，我们讲组织特征，就是比较固定的、有领导、有组织、有骨干成员的，人数较多。经济特征，就是要有一定的经济实力，这种经济实力可以通过有组织的犯罪获取，也可以通过合法的手段获取。但是一定的经济实力要注意两点：第一在组织的形成发展过程中获取，也就是将黑社会性质组织形成之前获取或者组织成员完全通过个人行为获取的经济利益排除在外；第二是有组织的获取，一定要认真把握，包括组织出资或者安排人员从事合法的经营获取的利润，不论是合法的还是非法的都可以，但前提是有组织的，只要是有组织的获取利益，即便是归到某个人名下，也应当计入一定的经济实力。
第八，准确把握黑社会性质组织的经济实力的来源和数量、规模
通过上述方式获得一定数量的经济利益，应当认定为“具有一定的经济实力”，同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。黑社会性质组织所具有的经济实力并不等同于刑法第64条规定的违法所得和犯罪工具，这里的范围更大，所谓经济实力，是指掌控经济资源并且随时为自己所用的能力，个人资产，家庭资产也是潜在的经济实力，一旦把自己家庭的、个人的资产其中的全部或部分用于黑社会性质组织犯罪，家人的全部财产都可以计入黑社会性质组织犯罪的经济实力。要注意的是，计入组织的经济实力并不等于可以作为违法追究去没收，只是作为计入经济实力的标准。对于没有用于黑社会性质组织犯罪的家庭财产不能没收。
第九，准确认定软暴力和硬暴力的关系
每一个黑社会性质组织从一开始都是由硬暴力或者以暴力相威胁来获取经济利益，进行犯罪。如果一开始就没有硬暴力，那软暴力就没有支撑。一个案件只有软暴力不能构成黑社会性质组织犯罪。软暴力包括谈判、协商、调解等，比如穿着统一，都是纹身，静坐示威，以及哄闹，聚众造势等，这就是一种暴力性的威胁，如果不答应，硬暴力随时可以启动。开始都是硬暴力，慢慢的淫威树立起来了，一个眼神就够了，那才是软暴力。
第十，准确区分黑社会性质组织犯罪和组织成员的个人犯罪，规定的比较明确。
第十一，要准确把握黑社会性质组织的控制的区域范围，有八种情形。
第十二，准确把握黑社会性质组织与恶势力的区别。
所谓恶势力就是没有成熟的，一般为3个主要的固定成员，其他成员较为松散，是侦查机关自己的定义，不是严格意义上的法律用语，所以构成什么罪就按照什么罪从严处理。
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