审判长、人民陪审员：
浙江震瓯律师事务所接受被告人近亲属委托，由我依法担任其被指控犯拒不执行判决裁定罪、使用虚假身份证件罪一案的辩护人。为了维护被告人合法权益，现发表以下辩护意见。
一、对指控被告人犯使用虚假身份证件罪的事实无异议，但对定性有异议。
第一，使用虚假身份证件罪，既不是使用虚假身份罪，也不是使用虚假身份的证件罪。作为伪造、变造、买卖身份证件罪的下游犯罪，这里的虚假身份证件一词，有特定的含义。根据刑法第280条的规定，仅仅是指伪造、变造的身份证件，或者是盗用他人的身份证件。换句话说，上下游罪名在犯罪对象上是完全一致的，唯一区别的是有没有使用行为。因此，当我们看到使用虚假身份证件罪这个罪名时，也可以在脑子里转换成使用伪造、变造或盗用他人的身份证件罪，这样更不容易产生概念上的混淆。关于这个罪名的犯罪对象，也就是使用的究竟是什么，我想只要看看法条就会理解，既不是指虚假身份，也不是指虚假身份的证件，它是明明白白写着的，没有任何争议的。所以辩护人也就没有必要对虚假身份或是虚假身份的证件展开分析。
第二，既然犯罪对象是特指伪造、变造的身份证件及盗用他人的身份证件，由于本案不涉及变造和盗用问题，那么在讨论被告人的行为性质时，只需要考虑其所使用的证件到底是不是伪造的身份证件即可。
根据语义解释，“伪造”的意思很简单，就是虚构、编造，以假充真。真的和假的怎么区分，当然就是指形式上面是冒充的，如果形式上是真的，那就是变造而不是伪造了。就算有人认为，刑法用语有时跟通俗概念不一致，只要研究一下刑法也会发现，在刑法中包含“伪造”一词的总共19个罪名里，没有任何一个罪名的伪造含义超出了语义解释的范围。如果觉得这个解释太简单，那辩护人也找到了唯一一个对伪造的概念作出规定的司法解释——最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币，冒充真币的行为，应当认定为刑法第一百七十条规定的“伪造货币”。那么，参照这个伪造的定义，我们也可以说：伪造身份证件，应当是冒充真的身份证件的图案、形状、色彩等特征非法印制假的身份证件，冒充真的身份证件的行为。这样，就不难发现，伪造的身份证件，必然是形式虚假的身份证件。
第三，在本案中，公诉人却认为，有权机关制作颁发的身份证件，因为身份，也就是内容是虚假的，那也属于伪造的身份证件。这个观点辩护人不认同。
如果形式为真而内容为假的证件属于伪造的证件这个逻辑成立的话，那么我们评价国家公文证件印章、货币、有价票证、股票、发票等等的真假时，就不仅要看形式，还要看内容了，只要有一项不真实，那就可以下结论说它是伪造的了。举几个例子，虚假诉讼当中法院作出的判决书，是基于虚假的法律关系，内容肯定不符合客观真实，你可以说判决书有错，但能说判决书是伪造的吗？如果能的话，那虚假诉讼罪也不需要了，定伪造国家机关公文罪就好了。证人作了虚假陈述，你能说这份笔录是伪造的吗？错版人民币，你能说它是假币吗？
如果是这样，那可以想象一下，在所有需要审查公文证件的情况中，这个注意义务还有没有边界呢？比如公安机关例行检查身份证时，是否还要查验这个身份证是不是骗过来的，如果不去查，万一这个证件的内容，比如出生年月是假的，那是不是就有可能放纵犯罪分子了？
为什么说只要形式为真的证件，不管内容是否真实，是否有错，都是有效证件，是真证件呢？这是因为，发证行为是一项行政行为，行政行为一经作出，即推定有效，如果事后证明作为有错误，再通过特定的程序进行纠正，这叫先定力。对于有效身份证件而言，其内容并不是毫无差错，比如农村在户口登记时，经常把农历出生日期写为阳历，有些人是故意瞒报，有些则是登记人员一时疏忽弄错，但是这样的身份证一经颁发，它就是有效身份证件，错误可以纠正，但它不是假证件。
第四，骗领身份证是否构成伪造身份证件的间接正犯，即把发证机关当作自己的犯罪工具呢？
刑法中有个罪名叫伪造、变造金融票证罪，该罪中包含有伪造信用卡的情形，刑法中还有一个罪名叫妨害信用卡管理罪，其中包含了“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”的情形。那么，如果说骗领身份证构成伪造身份证件间接正犯的逻辑成立，则骗领信用卡的行为构成伪造信用卡的间接正犯，也就等于说，“使用虚假的身份证明骗领信用卡”不应该定妨害信用卡管理罪，而是要定伪造信用卡罪了，那岂不是说全国人大把刑法给弄错了吗？
不可否认，正是因为有学者（张明楷）提出日本刑法理论中存在“有形伪造”和“无形伪造”的概念，我们国家也要把无形伪造，也就是形式为真但内容为假认定为实质上的伪造，并进一步认为，这种情况下就属于伪造者利用有权机关实施伪造犯罪，构成间接正犯。但是，这个理论和观点在我国并不是通说，在立法上没有得到认可。辩护人举上面这个例子就足以说明问题了。
第五，虽然有部分法院对类似案件判了罪名成立，但相反的判例也有，比如杭州市上城区法院（2018）浙0102刑初221号刑事判决，法院认为：骗领身份证行为的规制，《中华人民共和国居民身份证法》第十六条第（一）项规定：使用虚假证明材料骗领居民身份证的，由公安机关给予警告并处两百元以下罚款。该法第十八条规定：伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。可见骗领身份证的行为并不需要追究刑事责任。同理，涉案的护照是谢某在提供了身份证、户口本等材料后由公安机关依法制作核发，亦属骗领，而非伪造。综上，合议庭认为公诉机关指控谢某犯伪造身份证件罪不能成立。案件已经生效。
综上，辩护人想说的是，切不可想当然地认为，骗领并使用身份虚假的证件有社会危害性，就往这个罪名上套。根据我国目前的刑法规定，伪造、变造国家机关公文证件印章是犯罪，但骗领国家机关公文证件却已经有很多学者提出立法建议，要求全国人大增加这个罪名。这就意味着，骗领跟伪造是有区别的，骗领目前还没有入罪，故辩护人在此提醒法庭应当切实保障罪刑法定原则。
二、关于拒不执行判决、裁定罪
对事实没有异议，但请法庭关注以下几个方面：
第一，本案是鹿城法院执行局移送刑事立案的，移送时间是2018年4月17日。但是在2018年的3月16日，余天珍和陈爱珠两个执行案件，都因为温州华信房屋征收事务所代为清偿而执行完毕。也就是说，本案是在刑事立案前，就已经执行完毕了。
根据温州市中级人民法院、温州市人民检察院、温州市公安局《关于依法查处抗拒法院强制执行行为涉及相关刑事犯罪的会议纪要》第十七条的规定，涉嫌拒不执行判决、裁定罪的执行义务人，主动履行了判决、裁定确定的执行内容的，视为情节显著轻微，公安机关在立案审查期间可不予立案，检察机关在审查起诉期间可不予起诉，人民法院在案件审理期间可依法从轻、减轻或免除处罚。虽然这里针对的是执行义务人，而本案是由案外人代为履行，但是首先，代为履行属于一种民事代理行为，代理的法律后果由被代理人承担，代为履行应当视为执行义务人主动履行，法院在代为履行后即宣告执行完毕，正是基于这个法理。在刑事案件中也是一样，家属代为退赃退赔、代缴罚金，都是视为被告人自己的行为并据此从轻处罚。其次，虽然当前处在拒执案件的严打期，但根据宽严相济的刑事政策要求，能够案结事了的给予从宽处理，才能更好地鼓励、推动执行义务人及时履行，如果在从宽情节上卡得这么严，那被执行人自己没钱的话，谁还愿意找其他人代为履行呢？
第二，被告人已经和温州华信房屋征收事务所在2019年1月29日达成和解协议，妥善解决了代为履行后的追偿问题。至此，本案已经全部案结事了，如果说这种情况下还要追究刑事责任，那还有什么情况可以不追究刑事责任呢？
第三，由于执行人员没有及时将案件已经执行完结的信息反馈给公安机关，使得被告人已经被羁押四个月，其没有将取得的拆迁补偿款优先履行执行义务的行为已经受到了应有的惩罚。
综上，辩护人认为，本案虽然是由案外人代为履行，但仍然应当适用上述会议纪要的规定，并且结合本案在刑事立案前就已经执行完毕，在刑事诉讼过程中又与代为履行人达成和解协议，属于当前刑事政策当中应当给予从宽处理并进行鼓励的情形，希望合议庭免予刑事处罚，并为防止羁押过久，请求对被告人变更为取保候审。
以上辩护意见供参考，望采纳。谢谢！
此致
温州市某某区人民法院
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