【按】农村干部因集体土地问题涉刑属于多发类型。由于刑法相关规定少，并且土地问题带有强烈的政策性，地方司法人员往往难以区别罪与非罪的界限，造成打击面的不当扩大。笔者看到这份判决，认为值得司法机关借鉴，特为转发。判决书来源于《全国判刑文书网》。
（2018）皖12刑终414号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某
上诉人（原审被告人）王某某
上诉人（原审被告人）马某某
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人陈某、王某某、马某某犯非法转让土地使用权罪、职务侵占罪一案，于2018年7月11日作出（2018）皖1226刑初119号刑事判决。原审被告人陈某、王某某、马某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月22日公开开庭审理本案，阜阳市人民检察院指派检察员王某1、王某2出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人王伟、上诉人王某某及其辩护人董方明、上诉人马某某及其辩护人李克成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、关于非法转让土地使用权罪
2012年，被告人陈某伙同被告人王某某、马某某等人在未经相关部门审批的情况下，将颍上县慎城镇下元社区（以下简称下元社区）马台队群众的菜园地、宅基地流转过来用于房地产开发，至2014年共建成80套住房并向外出售，非法获利170.55万元。
二、关于职务侵占罪
2012年至2015年，被告人陈某利用担任下元社区支部书记职务之便，伙同被告人王某某、马某某等人非法占有下元社区的集体沟塘1.0356亩（690.4平方米），用于开发“东城名园小区”获利。经颍上县价格认定中心及安徽弘业土地评估测绘有限公司估价，认定“东城名园小区”土地使用权价格为每平米465元，三人非法侵占集体土地价格总计32.1036万元。该块土地开发建房对应的获利为30.83万元。
原判以房屋买卖合同、集资建房认领协议、收条、白条记账单、房屋买卖统计表、工程承包合同、欧建文提供的第三栋楼的建设平方数、银行凭条、土地租赁协议、颍上县住房和城乡建设局、慎城镇人民政府、下元社区、颍上县公安局颍河派出所分别出具的情况说明、颍上县国土局勘测定界图、测绘图、卫星图、土地利用图及说明、到案经过、任职情况、前科查询、户籍证明、证人证言、被告人供述、颍上县价格认证中心文件、安徽弘业土地评估测绘有限公司股价报告书、安徽财审会计师事务所审计报告、勘验检查笔录、现场图、现场照片等证据，确认上述事实。
原判认为，被告人陈某伙同被告人王某某、马某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，构成非法转让土地使用权罪，情节特别严重；又利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，已构成职务侵占罪。马某某在共同犯罪中，起辅助作用，是从犯，依法对非法转让土地使用权罪减轻处罚，对职务侵占罪从轻处罚。三被告人庭审中均自愿认罪，退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项，判决：一、被告人陈某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人王某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人马某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十二万元；四、违法所得共计人民币201.38万元予以追缴（已退缴165万元）。
原审被告人陈某上诉提出，涉案土地在签订协议时已对相关人员进行支付对价，不存在集体所有的土地。且土地价格认证、审计报告均不具有真实性及合法性。原判对职务侵占罪的认定，是对同一行为的重复评价，加重了对他的刑罚；且原判适用法律错误，依照最高人民法院《关于个人违法建房出售行为适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）规定，其行为不应按犯罪处理。要求二审依法改判。其辩护人除提出上述辩护意见外，还提出，陈某填埋沟塘建房，并没有利用职务的便利，不构成职务侵占罪。
原审被告人王某某上诉提出，我国土地管理法并不限制土地在本村村民之间进行流转，且流转后建房出卖不具有刑事处罚性，出卖土地使用权的人是原集体土地使用权的村民，并非是他及同案人；价格认定和土地估价在没有原始地亩册统计具体亩数的情况下，仅依据指界人指定测绘计算的占用沟塘亩数与事实不符；涉案土地的性质为集体土地使用权，他的行为没有违反土地管理法规和行政法规。他没有在村里任职，不具有职务侵占罪“利用职务便利”的身份要件，也没有利用同案人陈某的“社区书记”职务便利，将荒废的沟塘垫起来修路，只能是占用，而非占为己有。即使其构成非法转让土地，同时对占用沟塘开发又重复评价构成职务侵占，违反罪刑法定，禁止重复评价基本原则。要求二审改判他无罪。其辩护人除提出上述相同的辩护意见外，还提出，根据最高人民法院的《答复》，王某某的行为不构成非法转让土地使用权罪。
原审被告人马某某上诉提出，他没有在村里担任任何职务，不符合职位侵占罪的主体。在陈某等人开发房子时，他为了获得陈某承诺的一套房子作为工资，而参与帮助签订部分土地租赁合同，其他没有任何行为。要求对他从轻处罚。其辩护人提出，马某某仅是为陈某等人口头承诺给他一套房子，受陈某的指使与部分群众签订一些合同，参与本案的程度较低，起辅助作用。对于涉案的沟塘，马某某没有参与测量和占用，不应作为职务侵占罪的共犯，要求对马某某判处缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
针对陈某、王某某、马某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人陈某、王某某、马某某以牟利为目的，未经有关部门批准，从群众手中将菜园地、宅基地“租赁”过来进行开发，所建“东城名园小区”80套房屋除补偿给部分流转土地使用权的群众和自用外，均面向社会销售的事实清楚，证据确实、充分。但根据颍上县国土资源局等部门认定，涉案“东城名园小区”的土地是群众老房子和菜园地，属下元社区建设用地。涉案土地不属于最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的“基本农田”、“耕地”，亦未达到“其他土地”的20亩数量标准。三上诉人非法获利170.55万元，虽超过了《解释》规定的“非法获利50万元以上”，但该获利包含开发小区的获利，并非单纯是转让土地给集体经济组织以外成员的获利。另据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。该条规定，并没有要求以刑事处罚调整。且根据《答复》，“在农村宅基地、责任田上违法建房出售，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”。三上诉人在集体土地的宅基地、责任田（菜地）违法建房出售，该行为不以犯罪论，可由主管部门依照行政法规处理。上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
上诉人陈某利用担任下元社区支部书记的职务便利，未经社区集体研究，伙同王某某、马某某等人私自将下元社区集体所有的沟塘无偿侵占，用于开发房屋销售谋利。王某某、马某某虽未在社区担任职务，但其二人与陈某勾结，利用陈某的职务便利，共同将本集体所有的沟塘非法占为己有开发房屋销售谋利，应以共犯论处，依法应承担相应的刑事责任。三上诉人的行为均构成职务侵占罪。陈某、王某某及其辩护人此节上诉理由和辩护意见，不能成立。
本院认为，原判认定上诉人陈某、王某某、马某某未经有关部门批准，从群众手中将菜园地、宅基地以“租赁”进行“小产权”房屋开发，并有部分房屋面向社会销售的事实存在，但根据有关法律规定，不构成非法转让土地使用权罪。三上诉人相互勾结，无偿侵占下元社区集体所有的沟塘据为己有，用于开发谋利，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，王某某、马某某相对陈某的作用较小，马某某相对王某某的作用较小，依法可认定为从犯，均可从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销颍上县人民法院（2018）皖1226刑初119号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月6日至2018年12月18日止）
三、上诉人（原审被告人）王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；
刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月6日至2018年6月19日止）
四、上诉人（原审被告人）马某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月6日至2018年4月15日止）
五、违法所得共计人民币201.38万元予以追缴（已追缴165万元）。
本判决为终审判决。
审判长 潘 智
审判员 王远东
审判员 王 刚
二〇一八年十二月十日
法官助理 张 利
书记员 韩晓晨
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