谈谈律师取证二

原文地址：谈谈律师取证(二)作者：榆林头人

对“裸证”的提取与运用。律师在办案中经常会提取到一些“裸证”。比如像当事人或当事人家属给提供的一些发票、借条、或者是商场的购物小票等类似证据，这就属于“裸证”。这样的证据属“原生态”，未经任何修饰。单凭其本身无法说明其来源及与案件关联性。其真实性及与案件的关联性都需要知情人(当事人或其家属等)来进一步的说明。这就需要我们在提取该证据时做必要的记录，便于进一步完善该证据。就像买了一副字画的“画心”，需要把它装裱一下，便于观赏和存放。当然，如果这样的证据能够得到原始出处单位或个人的认可、说明是最有说服力的。遗憾地是，现实中，律师取证很难。许多相关单位或证人是不配合律师的。提出由检察院去调取，可他们往往不去。这就需要由被告的家属把这个说明。同时也建议法庭调取，提出调取证据的申请。

律师要明白举证的目的是想让法官采信。这有点像在玩打篮球，应抱着比赛得分的目的，而不是投出去就完了。要保证有效球。举证也是，怎么能投准了。怎么能让裁判认定所投的球是有效的。所以就要对其进行镶边、加框，把这个证据“托”起来。让大家明白这个证据或证据线索的来龙去脉。让法院感到如果这个证据不调取的话，确实对被告不公平。因为，控方的证据往往都是对被告不利的。这个不利的证据都是采取国家强制力取得的，而辩方却不能强制调取证据。这对被告人很不公平。

我们普法普了三十年，太失败了。越是到这些国家机关、企业、商场，越是这样单位或官员的越不配合。我们这次出去调查，一说律师都不配合。连烟酒门市都不配合。都是说：让检察院、法院来吧。这次调查涉及到省某厅副厅长。他们的那种傲慢说真的，一般的律师是真受不了。像我这样的年龄、阅历和资历，我的个人气场和他们谈上十分、二十分钟的才能逐步接受你。最后他们也说，你确实跟一般律师不一样。要是其他律师连见也不见，谈也不谈，几乎到了不礼貌的程度。现在就是个什么现象。首先是公权力带头不守法造成的。他们眼中只认权势，法律就是个稻草人，法律要是个稻草人了，律师还能干什么。

所以说，律师要取得证据，有很多是需要法庭来调取的。如果不说明这个证据的份量，凭几份“裸证”，法院就给调取了吗?一定要说明调取的理由——是撬动案件性质所需要的一个支点，很重要。如果这个“支点”不查证，将来很有可能是个错案。如果以后涉案证人出证呢?不一下就给撬动了吗?所以说，取证——举证——申请法院调取证据这是一系列的动作。有些律师在此操作很不规范，完不成这些动作。拿个发票、小票随便一交。谁给的、想说明什么问题，这些都不去想。进一步要是调取不了的话，就尽量的做到让公权力去调查。这些都是要入卷，要当庭说清楚。也许法官不调查，但是我们申请了。要言明——如果案子以后就翻在这个证据上了，法官是要承担责任的。老话说的好——先鸣后不争。在法庭上都要说明。一般的法官受不了这个。哪怕是最妥协的办法，退卷再补充侦查吧。

前些日子我们取证，烟酒门市只接待知情人——被告家属。这个时候就不要管家属能不能取证的问题了。只要作证单位给你开了证明，签了字，盖了章就可以。这也是个证据线索。有了这些，将来可以申请法院去调查。但不要拿着家属或当事人给的“证据”就出庭举证了。要知道律师不是证人，为这个“裸证”作解释是不行的，因为律师不是案件的当事人或证人，说的话没有证明力。

对证据的提交时间也要有个精确的把握。做精细的安排。有些证据过早的打出去后，会让公诉机关很快的掌握，找到证人，证人易翻证。前段时间有个律师朋友给我说了一件事。他们所有个律师找证人取证完后即交到法院，第二天检察院就找那个证人，证人说是律师打印好的，让其签字盖手印，内容不是他说的。这一听就知道是怎么回事了。那份证据肯定就是那种打印出来或者是让当事人手写的“证明”。律师不要这么取证。如果要是取证，做笔录是最好的方法。一问一答，签字盖章，要翻容易吗?有时候看着打印的很方便，工整清楚，但是也有不利的地方，人家会随时不认，又不是人家写的，这是给自己找麻烦。人家就会怀疑，律师带着打印机去了?要是来律师事务所还好一点儿，那何必不来律师事务所做个询问笔录呢?

在取证时，一般当事人家属会掺和。有时候律师取证要是没有他们掺和还真不行，证人我们都很难找到。家属帮着提供证人的居住地，联系办法，甚至带路过去还是可以的。但是在做笔录的时候，不能让当事人家属在旁边。至于他们在之前有否给证人说过什么，做过什么工作，影响证人的客观性，我们左右不了。我们取证时的责任是给证人讲明，如果作伪证的后果会是什么。其实这里也不排除当事人家属给证人做工作。比如为了解除证人的顾虑，也是为让证人说真话的正面工作。

当接触到证人的时候，不要急于做笔录。可先做一定的观察。看证人有没有要作证的意思，是不是想说真话。曾有一位“处长”证人，谈完了我就没作笔录。他问为什么不记录?因为还不如在检察院说的好呢，还倒退呢。没有意义。这既是个人素质问题，也是个法治环境问题。为什么体制内的人这么害怕?不敢讲真话?现在“双规”限制人身自由很容易，他们会有很多顾虑是可以理解的。不要里面的没救出来，再把外面的送进去。

可以与其做一些不同程度的交流，让证人尽可能的放松。但是有个限度和原则，不要有威逼利诱的嫌疑。讲明做工作的目的一定是一种让证人说真话，让其客观的反映案件情况，动机要纯。我觉得这两个很重要。有威逼利诱的话，那么将来就很麻烦。无私者无畏。如果检察院想整律师的时候，只要律师让证人说的真话，那么心里就一点都不会害怕;要是假的，那就肯定有麻烦。

证人有时说着说着就变了，前后不一;有的是先虚后实;有的是先实后虚;各种情况都可能有。对这些要搞清楚原因。如果证人是顾虑重重的话，就算了。真真假假，这样的证据就没有必要，还有风险。有的证人证言自相矛盾。我们要把这些矛盾指出来，不能把矛盾带到庭上。有时候检察院也犯这样的毛病。也会提交一些自相矛盾的证据。但有时候那些矛盾也反映了证人的一个心态，又想出证，又不想说真话。

证人说的话都能经得起推敲吗?法官习惯于只要是被告人说的与证人说的不同，就认定证人证言。法律是规定了证人证言优于被告人的口供，但是被告人的口供并非不是证据啊。有的律师在写辩护词的时候，被告人的口供不往里面写，口供也是证据的一部分。证人证言前后出现不一样，为什么?有些证人为什么说假话?因为他们是利害关系人。这些原因都要进行分析评价它。不能都按证人的定。证人说的自相矛盾也要按证人的定吗?现在的公检法犯得最大的毛病，第一懒，不分析;第二是左，宁左勿右，证人的不能用，我也不看被告人的。只要一被抓，就被有罪推定了。在他们心里就认定被告人是坏蛋，那个对不利用那个;有利的不认定，这就是宁左勿右的思想。

如一涉嫌贪污被告人说：我那年春节买了多少张卡，多少钱一张，在那儿买的，买了几万块钱，分别送给谁了。等到检察院再去问这些受卡人，这些人都不承认。检察院回过头来就认定是他贪污，被告说的都是白说。检察院就没有想想，他买卡干什么用，如果自己消费，买卡不是负担吗?我们去商城查，查出来了——在那个时间果然买了几万块钱的卡，确实和被告人说的数目相符。小票，甚至明细都拉出来了，就不带“某某商城”的字样，也不给律师出证明。这个证据也很有意义啊。有这个证据，我认为客观证据支持了被告人的供述。至少证明了被告人说的客观性。被告人就是用这钱买卡了。关键是看他买了没有?买了，就说明不是自己消费。即使不认定这钱送出去了，但是也不能把这认定到被告头上，定他贪污。起码也要折中一下。

做这段证据的分析，这就是让人家明白证据的关联性，对此作出分析。再把这些所谓的证人，说没有接到这些卡的受卡人，做个对比，提出自己的意见。这也算是投篮投到了篮筐里了。不是二分也是一分。律师要开动脑筋，是个智力活，对律师要求很高的。一定要明白取证的意义。

在分析评价证据时，律师也好，被告人也好，在法庭上往往处于不利的状态。有时候法庭辩论挺有利的，但是判决出来一看还是不利。就是那种左的思想，不利的东西就敢认定，错了也没有事。因为错了也是站在“人民”立场上的，没有站在“敌人”的立场上。在他们的思想意识里是这样的。有些法官技术层面上的我很佩服他，但是理念上的东西他们就很弱。再就是非法证据排除的问题，他们就很难接受。这个规则最高法已经出台三年了，法院总觉得会得罪人，使其几乎成了摆设。

法官的一些理念性东西太陈旧。证人这么说了，就这么定。明明是个白的，证人说是个黑的，而被告说是个白的，就不听，因为是被告说的。所以我们要深挖细找客观证据。

要充分利用当事人家属他的积极性。把他们的积极性纳入合法的有效的轨道来配合工作。