在建设工程领域，发包人与承包人在缔约、履约过程中通常难有平等协商的地位，除在缔约阶段的合同条款设计上占据优势外，实务中也常有在承包人提交结算资料后，发包人沉默或不明确提出审核结论的情况，从而导致争议的产生。那么，当发包人在审核承包人的材料时迟迟不作回复时，该如何确定工程的结算价呢？
一、逾期竣工结算的法律规定及适用
现有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”这一规定沿用于现已废止的2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（即“旧《建工解释》”），法条中明确表示只有在双方有合同约定的前提下，发包人在竣工结算时的沉默应对才可视为默示认可。
该条规定的适用有三个要点：一是，双方当事人在合同结算条款中约定竣工结算文件审核期限；二是，发包人方在约定期限内对竣工结算文件审核结果不作答复；三是，结算条款中明确了在发包人沉默的情况下，视作发包人对竣工结算文件认可的规则。即“假定条件-行为模式-后果”的结构齐备，方可作为争议审理依据。此外，最高法在《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》也有相应的意见：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”
这一观点在审判文书中有相应佐证，比如如海南省高院作出的（2015）琼环民终字第10号判决意见中写道：“根据《承包合同》对竣工验收与结算的约定，涉案工程应由长沙桐木出具结算报告，三正实业收到竣工报告及完整的结算资料后在3个月内完成结算审核工作或提出修改意见，逾期视同三正实业认可长沙桐木所报结算。本案4365万元结算书已由长沙桐木送达三正实业，后者未在约定期限提出异议……因此，涉案A栋最终的工程造价应以长沙桐木的送审价4365万元为准。”本案以旧《建工解释》第二十条为依据，在双方当事人事先有约的前提下，法院最终在判决里以承包人送审价作为案涉工程造价。
二、无该约定情况下的审理依据
那么，在发、承包人双方未约定“结算逾期视为认可”条款的情况下，是否有可作为纠纷解决指引的法律法规呢？
2004年10月20日，财政部与建设部共同发布了《建设工程价款结算暂行办法》，《办法》第十四条第（三）款规定：“工程竣工结算审查期限单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见……建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”第十六条：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”
虽然该文件不属于《立法法》定义上的法律，属于部门规范性文件，但在2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”可以认为《暂行规定》在纠纷解决中能起到依据的作用。
这一规定在实际审判中得到过援引，（2016）最高法民再311号案例中，法院认定原告宜轩公司与被告玉立公司签订的《合作协议书》违反招投标流程，应为无效合同。虽然《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”但该“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而非工程价款支付条件的约定，《合作协议书》中约定的结算金额的具体确认方式亦因此无效，不能作为双方结算的依据。
最高法在本案论理部分作出如下著述：“在《合作协议书》约定的案涉工程结算金额的具体确认方式无效情形下，可参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，确定发包人在收到竣工结算报告及完整的结算资料后的审查时间。该条规定，建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。与此同时，该办法第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。因此，宜轩公司于2010年收到竣工结算资料后未及时进行审查，应视为认可该竣工结算。故玉立公司基于竣工结算主张1000万元工程款，应予支持。”虽然最高法的作出的判决中引用了此文件规定，若以此文件为据，简单把结算超期争议均以承包方送审价认定为工程结算价格，有将规范性文件等效法律的嫌疑，笔者认为在类案审理中难以普适。
三、实务中建设工程合同结算条款的通常形式
上文简单论述了建工合同中“约定了结算沉默条款”和在合同无效情形下导致的“未约定结算沉默条款“两种情形下可能的争议裁判结果，但在实际工程运作中，行业内各头部建设公司通常使用自己编写的合同文本，更多的情形是合同有效但无沉默结算条款。下文稍列举两个实践中较为常见的写法：
（一）
“发包人收到承包人提出的工程结算款付款请求后，其现场管理代表应在10个工作日内签署意见；发包人在现场管理代表签署意见后95天内向承包人反馈审核意见，承包人应在收到通知后20天内与发包人积极协商，完成工程结算。承包人提交的结算资料不完整的，结算期限自承包人补齐资料之日起相应顺延。”
（二）
“承包商需在项目竣工验收两个月内报送结算，结算格式需满足我司要求。不论什么原因在合同施工完工后半年内不办理结算的，雇主将按照估算师出具的结算书进行单方结算，承包商不得有任何异议及索赔……承包人需无条件配合招标人主导的重计量、结算二审及全过程跟踪审计，由此导致的管理配合费用已包含在合同总价中……本工程结算需经过复审单位复审……”
可以看出，在这些实际执行的合同中，通常不约定发包人的结算审核时限和逾期后果，使得在本文所讨论的争议中，《建工解释（一）》第二十一条难以适用。承包人在“大甲方”主导的合作模式下，较难以跳出合同约定，寻求逾期结算的救济。
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