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张新军:多维解读行政复议法(下)

第五章 行政复议决定

第六十一条 行政复议机关依照本法审理行政复议案件,由行政复议机构对行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,以行政复议机关的名义作出行政复议决定。

经过听证的行政复议案件,行政复议机关应当根据听证笔录、审查认定的事实和证据,依照本法作出行政复议决定。

提请行政复议委员会提出咨询意见的行政复议案件,行政复议机关应当将咨询意见作为作出行政复议决定的重要参考依据。

【张律解说】

1、复议责任制与司法责任制不同

行政复议机关受理复议案件,但具体审查行政行为的是行政复议机构,审查者无最终决定权,其只能提出意见,由负责人或者集体最终拍板,对外作出决定的行政复议机关,因此复议责任制实行“行政首长负责制”,存在“办案的不决策,决策的不办案“的问题。而司法责任制则实行“让审理者裁判,由裁判者负责”。

2、根据听证笔录的功能,听证笔录可分为强制型笔录和随意型笔录。强制型笔录是指行政决定应当根据听证笔录作出,即听证笔录具有强制性。而随意型笔录是指行政决定可结合听证笔录作出,即听证笔录具有随意性。为了防止听证流于形式,也为了更公正解决行政争议,2021年行政处罚法规定,行政处罚应当根据听证笔录作出;新法也规定行政复议决定应当根据听证笔录作出。因此实务中,听证笔录非常重要。

第六十二条 适用普通程序审理的行政复议案件,行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机构的负责人批准,可以适当延长,并书面告知当事人;但是延长期限最多不得超过三十日。

适用简易程序审理的行政复议案件,行政复议机关应当自受理申请之日起三十日内作出行政复议决定。

【张律解说】

现行法第31条规定:“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机构的负责人批准,可以适当延长,并书面告知当事人;但是延长期限最多不得超过三十日。

行政复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖印章。

行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。”

新法将现行法第31条规定一拆为二,该条的第二款和第三款规定在新法的第75条;此外,新增规定简易程序审理的审理期限为30日,该审理期限为不变期间。

第六十三条 行政行为有下列情形之一的,行政复议机关决定变更该行政行为:(11-3变更决定)

(一)事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,但是内容不适当

(二)事实清楚,证据确凿,程序合法,但是未正确适用依据;

(三)事实不清、证据不足,经行政复议机关查清事实和证据。

行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定,但是第三人提出相反请求的除外。

【张律解说】

1、取消变更决定自由裁量权

实施条例第47条规定:“具体行政行为有下列情形之一,行政复议机关可以决定变更:

(一)认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的;

(二)认定事实不清,证据不足,但是经行政复议机关审理查明事实清楚,证据确凿的。”

新法将实施条例“可以决定变更”修改为“决定变更”。取消了行政复议机关的自由裁量权,即具备法定情形的,行政复议机关应“决定变更”而非“可以决定变更”。新法取消自由裁量权的还有:重大疑难复杂案件的听证情形(本法第50条)。

2、扩大了变更决定的适用范围

(1)将“明显不当”修改为“内容不适当”。而内容不适当可分为内容明显不适当(下称明显不当)和内容一般不适当(下称一般不当)

对于行政行为明显不当,复议决定如何作出的问题,现行法和实施条例都有规定:

现行法第28条第1款第3项规定:“具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为: ⑤具体行政行为明显不当的。”

实施条例第47条规定:“具体行政行为有下列情形之一,行政复议机关可以决定变更:(一)认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当;”

而对于行政行为一般不当,复议决定如何作出的问题,现行法和实施条例都未规定。为了更利于化解行政争议,新法将一般不当行为归入变更决定的适用范围。而行政诉讼中,法院则无权处理一般不当行政行为,从而突出了行政复议解决行政争议的优越性。

换言之,复议机关不仅可审查原行政行为的合法性,也可以审查其合理性,合理性包括明显不合理还包括一般不合理;不仅可以撤销,也可以变更。而在行政诉讼中,法院对于不合理行政行为的审查受司法权不能代替行政权、司法变更权有限原则的制约。因此,相较于行政诉讼,行政复议有更大的审查和决定职权,更能实现实质性化解行政争议的功能定位。

(2)将“适用依据错误”修改为“未正确适用依据”。也加大了变更决定的范围,因“错误”的严重程序远远高于“未正确适用。”

新法赋予了复议机关更大的复议变更权,不再像过往一样,作撤销并责令重作决定,导致程序空转,不能高效实现定分止争、案结事了。总之,前述修改体现了行政复议的高效公正、便民为民的原则,将行政复议作为化解行政争议的主渠道作用落到实处。

3、行政复议禁止不利变更原则

实施条例第51条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”实施条例规定了行政复议禁止不利变更原则,该原则是指依据法定职权审查复议申请,即使发现原行政行为违法或不当,但在复议申请的范围内不得加重复议申请人的负担,也不得减损复议申请人既得的权益。该原则的立法本意是要发挥行政复议的救济功能,不能让行政复议申请人在行使救济权利的同时,获得更加不利的后果,否则就会违背申请人提起行政救济的本意,让申请人畏头畏脚不敢申请救济,这样会导致无法监督和纠正错误的行政行为,最终导致行政复议法被形同虚设。该原则体现了“申辩不加重”的本意,体现了行政程序正义和国家公权力的谦抑精神,既包括复议机关不得直接作出对申请人更为不利的复议决定,也包括复议机关不得以撤销等方式间接导致对申请人更为不利的结果。

但该原则的适用存在例外情形。新法规定,行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定,但是第三人提出相反请求的除外。新法关于第三人除外的还有:第70条 被申请人不按照本法第四十八条、第五十四条的规定提出书面答复、提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该行政行为没有证据、依据,行政复议机关决定撤销、部分撤销该行政行为,确认该行政行为违法、无效或者决定被申请人在一定期限内履行,但是行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。

4、禁止不利变更原则与有错必纠原则的冲突与协调

现行法第4条规定了有错必纠原则,但未规定禁止不利变更原则。这是因为有错必究的原则必然要求以依法行政为旨归,而不考虑纠错后是否对申请人更为不利。但随之而来的问题是,其必然会挫伤申请人的救济积极性,从而让行政复议的权利救济功能、内部监督功能落空,从而最终导致行政复议制度成为纸面上的法律。当初实施条例的最初草案同时出现了前述两项原则,但因无法协调,最终删除了“有错必纠”的规定。

如前所述,禁止不利变更原则与有错必纠原则往往会发生冲突,而本次新法同时规定了前述两原则。张律认为,在行政复议中,要坚守禁止不利变更原则,唯此,才能更好体现新法新增规定的为民原则。

5、复议决定种类:11-3变更决定。

第六十四条 行政行为有下列情形之一的,行政复议机关决定撤销或者部分撤销该行政行为,并可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为:(11-4撤销或部分撤销,并可责令限期重作决定)

(一)主要事实不清、证据不足;

(二)违反法定程序;

(三)适用的依据不合法;

(四)超越职权或者滥用职权。

行政复议机关责令被申请人重新作出行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与被申请行政复议的行政行为相同或者基本相同的行政行为,但是行政复议机关以违反法定程序为由决定撤销或者部分撤销的除外。

【张律解说】

1、现行法第28条第1款第3项规定:“具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期间内重新作出具体行政行为:

①主要事实不清、证据不足的;

②适用依据错误的;

③违反法定程序的;

④超越或者滥用职权的;

⑤具体行为明显不当的。”

实施条例第45条规定:“具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第(三)项规定情形之一的,行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法;决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。 ”

为提高复议决定的确定性,新法未采用前述笼统规定,而是区分不同情形规定了撤销(含部分撤销)决定、变更决定、确认违法决定等:

(1)将“明显不当行政行为”归入变更决定情形;新法规定只要内容不适当(明显不当和一般不当)的行政行为应变更。因此,内容不适当的,复议机关只能变更,不能撤销。

(2)将“适用依据错误”区分为不合法和未正确适用依据,其中适用依据不合法归入撤销决定,将“未正确适用依据”归入变更决定情形。因此,未正确适用依据的,复议机关只能变更,不能撤销。

(3)对于“主要事实不清、证据不足”情形的,复议机关既可以撤销,也可以查清事实和证据后变更(第63条)。

换言之,新法收窄了撤销决定的适用范围,一是将原属于撤销情形的“明显不当的行政行为”归为变更情形,将原属于撤销情形的“适用法律错误”中“未正确适用依据”归入变更情形。本次修法对复议机关会带来一定的影响,根据《行政诉讼法》的规定,复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。复议机关单独当被告的情形会增加。

2、《行政诉讼法》第70条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为。

①主要证据不足的;

②适用法律、法规错误的;

③违反法定程序的;

④超越职权的;

⑤滥用职权的;

⑥明显不当的。”

相较于行政诉讼法,新法不同之处在于:

(1)明显不当的,复议机关只能决定变更,而法院判决撤销。

(2)主要事实不清的,复议机关撤销或查清后决定变更,而法院判决撤销。

(3)适用依据错误的,复议机关应区分不合法与未正确适用,不合法的,决定撤销;未正确适用的,决定变更。而法院不区分,一律判决撤销。

3、现行法第28条第2款规定:“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”

《行政诉讼法》第71条规定:“人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”

2018年行诉法司法解释第90条第2款规定:“人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉行政行为的,行政机关重新作出行为不收行政诉讼法第71条规定的限制。”

综上,新法借鉴了2018年行诉法司法解释的相关规定。

4、撤销决定的情形还有:现行法第28条第1款4项规定:“(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。”

实施条例第46条也规定:“如果被申请人未依照规定提出书面答复、提交当初作出行政行为的证据、依据或其他材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,行政复议机关应当决定撤销该行政行为。”

新法第70条则规定:“ 被申请人不按照本法第四十八条、第五十四条的规定提出书面答复、提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该行政行为没有证据、依据,行政复议机关决定撤销、部分撤销该行政行为,确认该行政行为违法、无效或者决定被申请人在一定期限内履行,但是行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。”

5、复议决定种类:11-4撤销(含部分撤销)并可责令限期重作决定。

第六十五条 行政行为有下列情形之一的,行政复议机关不撤销该行政行为,但是确认该行政行为违法:(11—5确认违法决定)

(一)依法应予撤销,但是撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害;

(二)程序轻微违法,但是对申请人权利不产生实际影响。

行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者责令履行的,行政复议机关确认该行政行为违法:

(一)行政行为违法,但是不具有可撤销内容;

(二)被申请人改变原违法行政行为,申请人仍要求撤销或者确认该行政行为违法;

(三)被申请人不履行或者拖延履行法定职责,责令履行没有意义。

【张律解说】

1、《行政诉讼法》第74条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:

(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;

(二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:

(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;

(二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认该行政行为违法的;

(三)被告不履行或者拖延履行法定职责,责令履行没有意义的。”

即新法借鉴了行政诉讼法的前述规定,并增加了撤销情形:被申请人改变原违法行政行为,申请人仍要求撤销该行政行为。

2、复议决定种类: 11-5确认违法决定。

第六十六条 被申请人不履行法定职责的,行政复议机关决定被申请人在一定期限内履行。(11-6限期履职决定)

【张律解说】

1、实施条例第44条规定:“依照行政复议法第二十八条第一款第(二)项规定,被申请人不履行法定职责的,行政复议机关应当决定其在一定期限内履行法定职责。”

2、复议决定种类: 11-6限期履职决定

第六十七条 行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,申请人申请确认行政行为无效的,行政复议机关确认该行政行为无效。(11-7确认无效决定)

【张律解说】

1、《行政诉讼法》第75条规定:“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。”

即新法借鉴了行政诉讼法的前述规定。

2、复议决定种类: 11-7确认无效决定。

第六十八条 行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,行政复议机关决定维持该行政行为。(11-8维持决定)

【张律解说】

1、实施条例第43条规定:“依照行政复议法第二十八条第一款第(一)项规定,具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,行政复议机关应当决定维持。”

2、新法调整了复议决定的顺序。二审稿规定的复议决定种类顺序依次为:不予受理、驳回申请、维持、驳回请求、限期履职、变更、撤销、确认违法、确认无效等。新法则为:不予受理、驳回申请、变更、撤销、违法、履职、无效、维持、驳回请求等。即新法将维持决定、驳回请求决定排在变更、撤销、违法等后面。从一定意义上而言,新法对维持决定做了降级处理,以期发挥复议化解争议主渠道的作用。

3、行政诉讼法语境下的“维持”存在的问题

2018年行诉法司法解释第133条规定:“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关决定维持原行政行为”,包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形,但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”根据该条规定,行政诉讼法的维持原行政行为的情形,包括驳回复议申请、驳回复议请求,但不包括不符合受理条件的驳回复议申请。

根据新法,行政复议的维持决定适用于事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的争议案件;而驳回复议请求决定仅限于申请履职但无义务或已履职的争议案件;驳回复议申请决定则仅适用于行政复议机关受理后发现不符合受理条件的争议案件。申言之,在行政复议法语境下,驳回复议申请,并不存在不符合受理条件之外的其他情形。此外,驳回复议申请仅是程序上驳回,未进行实体审理,故不存在“维持”的可能性。

因此,前述司法解释对“维持”的界定存在问题,理应修改。可修改为:“复议机关决定维持原行政行为”,包括复议机关驳回复议请求的情形。

另外,对申请人而言,维持与驳回复议请求的效果相同,都属于否定申请人复议请求的实体处理决定。2014年行政诉讼法修法后,取消了维持判决。但新法仍规定了驳回复议请求决定,只不过仅限于申请履职但无义务或已履职情形。

4、复议决定种类:: 11-8维持决定。

第六十九条 行政复议机关受理申请人认为被申请人不履行法定职责的行政复议申请后,发现被申请人没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的,决定驳回申请人的行政复议请求。(11-9驳回复议请求决定)

【张律解说】

1、现行法未规定驳回复议申请、驳回复议请求这两种决定,实施条例第48条则规定了驳回申请决定。其规定:“有下列情形之一的,行政复议机关应当决定驳回行政复议申请:

(一)申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议,行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的;

(二)受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。

上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的,应当责令其恢复审理。”

新法将实施条例规定的决定驳回申请情形一分为二,分为决定驳回复议请求情形和决定驳回申请情形。其中驳回复议请求决定仅适用于申请履行但无义务或已履职的情形。

2、驳回复议请求决定与驳回申请决定的区别:

适用范围不同,驳回复议请求决定仅限于申请履职但无义务或已履职的争议案件,而驳回复议申请决定适用于行政复议机关受理后发现不符合受理条件的争议案件。

驳回复议请求决定,属于实体性驳回,类似于行政诉讼中的驳回诉讼请求;驳回申请决定,则属于程序性驳回,类似于行政诉讼中的驳回起诉。

3、复议决定种类:11-9驳回复议请求决定。

第七十条 被申请人不按照本法第四十八条、第五十四条的规定提出书面答复、提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该行政行为没有证据、依据,行政复议机关决定撤销、部分撤销该行政行为,确认该行政行为违法、无效或者决定被申请人在一定期限内履行,但是行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。

【张律解说】

1、按照先取证后裁决的原则,行政机关在作出行政行为前,应先搜集到充足确凿的证据。故行政诉讼法第34条规定:“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据”。但在行政行为涉及第三人合法权益的情况下,如果简单适用这一规则,则无疑是将不利后果转嫁到第三人的头上。基于此,行政诉讼法又规定:“但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。”

新法借鉴了行政诉讼法的相关规定,但在两处做了不同的规定,一是扩大了提交的范围:不但要提交证据,还是提交依据和其他材料,同时还要提出书面答复,二是增加了该情形下的复议决定类型。

另外,需要注意的是,无论是行政诉讼还是行政复议,行政诉讼的证据并非只应由行政机关提供,第三人也可提供证据。

2、实施条例第46条规定:“如果被申请人未依照规定提出书面答复、提交当初作出行政行为的证据、依据或其他材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,行政复议机关应当决定撤销该行政行为。”

新法除了规定撤销外,还新增部分撤销、确认违法、确认无效、限期履职等四种复议决定类型。

第七十一条 被申请人不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的,行政复议机关决定被申请人承担依法订立、继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。(11-10依法订立、继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等决定)

被申请人变更、解除行政协议合法,但是未依法给予补偿或者补偿不合理的,行政复议机关决定被申请人依法给予合理补偿。(11-11补偿决定)

【张律解说】

1、复议决定种类: 11-10依法订立、继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等决定。

2、复议决定种类:11-11补偿决定。

第七十二条 申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定应当不予赔偿的,在作出行政复议决定时,应当同时决定驳回行政赔偿请求;符合《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销或者部分撤销、变更行政行为或者确认行政行为违法、无效时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿;确认行政行为违法的,还可以同时责令被申请人采取补救措施。

申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者部分撤销、变更罚款,撤销或者部分撤销违法集资、没收财物、征收征用、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。

第七十三条 当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作行政复议调解书,经各方当事人签字或者签章,并加盖行政复议机关印章,即具有法律效力。

调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,行政复议机关应当依法审查或者及时作出行政复议决定。

【张律解说】

1、实施条例第50条第2、3款规定:“当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果,并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。

调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”

实施条例规定了行政复议调解书经双方当事人签字并加盖行政复议机关印章后即具有法律效力。但是否具有强制执行力未明确。对此,新法第78条规定:“申请人、第三人逾期不起诉又不履行调解书的,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”即行政调解书具有终局效力,具有强制执行力。

2、调解相关配套制度尚付之阙如。调解程序应有的调解的启动、调解的期限与次数、终结等制度,新法尚未规定。

第七十四条 当事人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解,和解内容不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法规的强制性规定。

当事人达成和解后,由申请人向行政复议机构撤回行政复议申请。行政复议机构准予撤回行政复议申请、行政复议机关决定终止行政复议的,申请人不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意愿的除外。

【张律解说】

1、现行稿未规定调解、和解制度。实施条例第40条规定了和解:“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许。”

新法则规定前述两项制度,彰显了行政复议发挥化解行政争议主渠道作用的立法目的。

2、现行法及实施条例的撤申请规定

现行法第25条规定:“ 行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。”

实施条例第38条规定:“申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的,经行政复议机构同意,可以撤回。

申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。

3、行政诉讼法的撤诉规定:

2018年行诉法司法解释第60条第1款规定:“人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予立案。”

第69条第1款第7项规定:“撤回起诉后无正当理由再行起诉的”,“已经立案的,应当裁定驳回起诉”。

因此,在行政诉讼中,撤回起诉后重新起诉的,原则不允许,例外允许,例外的情形:

第一、重新起诉时有新的事实和理由,且仍在法定期限内的;

第二、原告因未按规定预交案件受理费而按自动撤诉处理后,在法定期限内再次起诉,一并依法解决诉讼费预交问题的。

综上, 行政案件的撤诉与撤申请,后果相同。

4、行政案件的撤诉(行政诉讼)或撤申请(行政复议),其后果与民事案件的撤诉后果完全不一样,民事案件的撤诉是是当事人的权利,撤诉后原告可以再次起诉,法院应当立案。而行政案件,原告撤诉或撤申请后,不能再次起诉或再次申请,就是从根本上丧失了相关权利。因此当事人在行政案件中应当慎重撤诉或撤申请。

第七十五条 行政复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖行政复议机关印章。

行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。

【张律解说】

记得几年前代理的税案中,行政复议决定书居然没有加盖行政复议机关印章。于此情形,自不生效,自不发生送达的效力。

第七十六条 行政复议机关在办理行政复议案件过程中,发现被申请人或者其他下级行政机关的有关行政行为违法或者不当的,可以向其制发行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起六十日内,将纠正相关违法或者不当行政行为的情况报送行政复议机关。

【张律解说】

1、实施条例第57条规定:“行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。”

新法、二审稿将前述“需要做好善后工作的”修改为“不当的”。

体现了行政诉讼所不具有的层级监督优势。

2、本条规定了复议意见书。在行政诉讼中,则有司法建议书,适用情形:被告拒不到庭或者中途退庭(现行法第66条)、行政机关负责人不出庭应诉又拒绝说明理由(2018年行诉法司法解释第129条)、规范性文件不合法(2018年行诉法司法解释第149条)、行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书(现行法第96条)等情形。

第七十七条 被申请人应当履行行政复议决定书、调解书、意见书

被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行,并可以约谈被申请人的有关负责人或者予以通报批评。

【张律解说】

1、行政复议决定一经生效,申请人、被申请人都应当履行。对于被申请人即原行政机关不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的应当如何救济的问题?

现行法第32条规定:“ 被申请人应当履行行政复议决定。

被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。”

新法新增了调解书、意见书,此外,还规定:“并可以约谈被申请人的有关负责人或者予以通报批评。”

新法第83条又规定:“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的处分。” 

申言之,对被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定、调解书、意见书的救济,法律规定了行政系统内部的监督通道:责令限期履行、约谈、通报批评、警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。法律并未规定,于此情形,申请人可以申请法院强执。

2、对于申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的应当如何救济:行政机关可以自行强执或者申请法院强执,见下条。

第七十八条 申请人、第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定书、调解书的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:

(一)维持行政行为的行政复议决定书,由作出行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;

(二)变更行政行为的行政复议决定书,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;

(三)行政复议调解书,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。

【张律解说】

1、现行法第33条规定:“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:

(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;

(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”

实施条例第52条规定:“第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,依照行政复议法第三十三条的规定处理。”

新法增加了第三人被执行主体,此外还增加了复议调解书的执行方法。

调解书可分为未经司法确认的调解书和经司法确认的调解书。未经司法确认的复议调解书当事人签字后生效,相当于复议决定。申请人反悔的,可就原行政行为提起诉讼,则复议调解书失去执行力。而本条规定的是未经司法确认的调解书的强制执行,经过司法确认的调解书具有完全的执行力。

2、根据本条规定,申请人不履行行政复议决定的,原行政机关或者行政复议机关有自行强执或申请法院强执的权力。实务中,申请人不履行税务处理决定的,根据税收征管法的规定,行政机关只能自行强执,而不能申请法院强执。但经过行政复议后,则行政机关既可以自行强执,也可以申请法院强执。

当然本条规定的强执的前提是申请人、第三人逾期不起诉。换言之,虽然复议决定书自送达时生效,但尚未有执行效力,只有申请人、第三人逾期不起诉的,才始发执行效力。

3、但如果被申请人不履行行政复议决定的,申请人能否申请法院强制执行?对此,新法未规定。原2000年行诉法执行解释曾规定:“享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为,参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。”因此申请人申请法院强执当无异议。但2018年行诉法司法解释废止了前述执行解释,其规定:享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行生效行政裁决,参照行政机关申请人民法院强制执行行政行为的规定。而行政复议决定不属于生效行政裁决。因此申请人申请法院强执处于无法可依的境地。同理,被申请人不履行复议调解书的,申请人申请法院强执也处于无法可依的境地。

4、如果被申请人不履行行政复议决定的,申请人能否起诉?根据新法的第77条和第83条规定,仅规定了基于行政系统内的救济机制——责令限期履行、约谈、通报批评、警告记过甚至开除等行政处分。实务中可能又陷于法无明文规定不能司法救济的困境。但笔者认为,被申请人不履行行政复议决定,属于行政不作为,而行政机关的行政不作为行为属于行政诉讼受案范围。

第七十九条 行政复议机关根据被申请行政复议的行政行为的公开情况,按照国家有关规定将行政复议决定书向社会公开。

县级以上地方各级人民政府办理以本级人民政府工作部门为被申请人的行政复议案件,应当将发生法律效力的行政复议决定书、意见书同时抄告被申请人的上一级主管部门。

【张律解说】

1、中共中央 国务院印发《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》明确要全面落实行政复议决定书网上公开制度。

2、实务中存在的问题是,对于是否公开复议决定书,行政复议机关仍有自由裁量权。这是因为该条的“公开情况“本身语义不明,主观性明显;其次,即使要公开,是选择复议决定书全文公开、还是选择部分内容公开;另外公开的渠道又是哪些?等等问题。

3、《行政处罚法》第48条规定:“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”

第六章 法律责任

第八十条 行政复议机关不依照本法规定履行行政复议职责,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;经有权监督的机关督促仍不改正或者造成严重后果的,依法给予降级、撤职、开除的处分。

【张律解说】

实施条例第64条规定:“行政复议机关或者行政复议机构不履行行政复议法和本条例规定的行政复议职责,经有权监督的行政机关督促仍不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;造成严重后果的,依法给予降级、撤职、开除的处分。”新法借鉴了实施条例第64条,不过有些细枝末节的改动。

行政复议机关不依法履行复议职责与被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书的,行政处分基本类似。

第八十一条 行政复议机关工作人员在行政复议活动中,徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的,依法给予警告、记过、记大过的处分;情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【张律解说】

现行法第35条规定:“行政复议机关工作人员在行政复议活动中,徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的,依法给予警告、记过、记大过的行政处分;情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”新法同现行法。

第八十二条 被申请人违反本法规定,不提出书面答复或者不提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料,或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;进行报复陷害的,依法给予降级、撤职、开除的处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【张律解说】

现行法第36条规定:“被申请人违反本法规定,不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的,对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;进行报复陷害的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八十三条 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的处分。

【张律解说】

1、现行法第37条规定:“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的处分。”

新法新增了调解书、意见书。

2、新法第77条第2款规定:“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行;仍不履行的,行政复议机关或者有关上级行政机关可以约谈被申请人的有关负责人或者予以通报批评。” 

3、被申请人不履行或无正当理由拖延履行复议决定书、调解书、意见书的后果:一是上级行政机关依次责令限期履行、约谈或通报批评。二是警告、记过直至开除的行政处分。总体而言都是行政责任。申请人申请法院强制执行尚无法律依据。

第八十四条 拒绝、阻挠行政复议人员调查取证,故意扰乱行政复议工作秩序的,依法给予处分、治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【张律解说】

实施条例第63条规定:“拒绝或者阻挠行政复议人员调查取证、查阅、复制、调取有关文件和资料的对有关责任人员依法给予处分或者治安处罚;构成犯罪,依法追究刑事责任。”

第八十五条 行政机关及其工作人员违反本法规定的,行政复议机关可以向监察机关或者公职人员任免机关、单位移送有关人员违法的事实材料,接受移送的监察机关或者公职人员任免机关、单位应当依法处理。

【张律解说】

实施条例第65条规定:“行政机关及其工作人员违反行政复议法和本条例规定的,行政复议机构可以向人事、监察部门提出对有关责任人员的处分建议,也可以将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理;接受转送的人事、监察部门应当依法处理,并将处理结果通报转送的行政复议机构。”

第八十六条 行政复议机关在办理行政复议案件过程中,发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当依照有关规定移送监察机关,由监察机关依法调查处置。

【张律解说】

根据本条,对于职务违法或者职务犯罪应移送监察机关,而不是司法机关。

第七章 附则

第八十七条 行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。

第八十八条 行政复议期间的计算和行政复议文书的送达,本法没有规定的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》关于期间、送达的规定执行。

本法关于行政复议期间有关“三日”、“五日”、“七日”、“十日”的规定是指工作日,不含法定休假日。

【张律解说】

新法增加了“三日” “十日”情形,特别应注意“十日”也是指工作日。

第八十九条 外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议,适用本法。

第九十条 本法自2024年1月1日起施行。

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