秦子钰西北政法大学刑事法学院硕士研究生。
内容摘要
了解“非法占有为目的中”的排除意思和占有意思，客观评价行为人的取得行为，才能更好地应用刑法条文，达到罪刑责相适应的司法要求。同时，非法占有目的作为犯罪构成的主观方面构成要件，当现有证据无法认定行为人在实施取得财产的行为时是否非法占有目的时,可以在严格条件限制下，适当地采用刑事推定手段，解决事实认定问题。本文将尝试从规范构造与事实认定的角度入手，对非法占有为目的进行分析。
“非法占有为目的”在理论和实务中都是一个倍受关注的话题：理论界中诸如张明楷、孙国祥、张开骏等学者们都对非法占有目的做了研究探讨；在实务工作中，每一件侵犯财产犯罪案件的发生，都要求法官认定被告人主观上具有非法占有目的，辩护律师也常以非法占有目的为切入点，做出罪的辩护方案。其本身所具有的争议性直到现在依然具有研究价值。笔者将尝试从规范构造与事实认定的角度入手，对非法占有为目的进行分析。
一 规范构造
首先刑法中与“非法占有为目的”有关联的法律条文普遍规定在第五章侵犯财产罪中，本文引用《刑法学》书中对侵犯财产罪的定义：侵犯财产罪是指以非法占有为目的，攫取公私财物，或者挪用、毁坏公私财物、破坏生产经营的行为。根据这一定义，侵犯财产罪一章中的15个法律条文，按照主观方面具体的故意内容，可以分为取得型犯罪、毁坏型犯罪和挪用型犯罪。个人认为以非法占有为目的侵犯财产罪限定为取得型财产犯罪的构成要件更为合适。
通过查阅资料了解，对于刑法条文并没有明文规定“以非法占有为目的”，将其认定为犯罪的构成要件目前存在有争议：有学者认为只要具备了盗窃、抢劫等故意即可，加上刑法条文并未将其规定为主观要素，因而不需要再进一步判断行为人是否存在非法占有的目的；同时另有一部分学者则认为，刑法中许多的犯罪都存在不成文的构成要件，非法占有为目的并不是特例，其本身具备着区分罪与非罪，此罪与彼罪的功能，因此把“以非法占有为目的”作为构成要件是合适的。
笔者个人赞同后一种将其作为构成要件的观点。首先承认，我国的刑法典在财产犯罪的规定当中，并没有明确将非法占有目的作为财产犯罪的成立要件。但是普遍的观点是认为，取得型财产犯罪的成立，行为人主观上必须具有非法占有目的。换句话说，在责任层面，行为人具有明知是他人财物而仍然不法取得这一故意，同时具备非法占有目的这一主观的故意的具体内容。而做这样的要求，主要的原因在于财产犯罪的保护法益。关于财产犯罪的保护法益，学界观点纷繁复杂，有所有权说、占有权说以及以所有权为代表的本权为基础的混合说，而混合说是我国刑法学界的通说。对应的，从保护以所有权为代表的本权的角度出发，行为人单纯地只转移财物占有是不够的，必须额外要求其具有排除他人所有或自身有永久占有的意思。正是由于这个原因，在财产犯罪的认定中，非法占有目的要件是必不可缺的。
分析完为何要讨论“非法占有为目的”，接下来需要进一步了解非法占有为目的的具体含义。张明楷教授认为非法占有为目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。举例来说，排除意思可以将刑法所要惩罚的盗窃行为与生活中不可罚的盗用行为区分开，体现对罪与非罪的筛选功能；后者则是将取得型中的盗窃罪与毁坏型中故意毁坏财物罪区分开，是区分此罪与彼罪的功能。
（一）排除意思
根据张开骏学者的观点，我国理论界对排除意思的理解出现了缓和化的倾向。具体包括以下情况：1.一直占有、永久使用的意思。2.一时使用、没有返还的意思。在使用后加以放置或毁弃。类似于盗用他人汽车，开到目的地抛弃的。3.有返还的意思，但侵害了他人对财物的相当程度的利用可能性。需综合以下因素进行判断：被害人利用财物的可能性和必要性程度、预定的妨害利用的时间长短、财物本身的价值大小等。4.返还并对利用可能性的侵害轻微，但取得（消费、消耗）了财物中的价值。例如，为了退货取得现金，而从超市窃取商品。
所以，张开骏学者认为，排除意思至少包括四种形式：（1）“一直排除和支配”（一直占有并使用）；（2）“一直排除、一时支配”（使用后抛弃）；（3）“一时排除和支配”（侵害相当程度利用可能性的使用后返还）；（4）“短时排除和支配”（取得或消耗财物中价值的使用后返还）
（二）利用意思
通说认为，利用意思是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分，享受财物可能产生的某种效用、利益和价值的意思，包括但不限于遵从财物的经济用途或者本来用途。张明楷学者的观点认为此时，这种意思已经超出了“单纯取得财物的利用可能性的意思”，是更为实质的意思。基于这种意思取得他人财物时，由于其法益侵害行为是基于强力的动机，所以责任更重。因此，盗窃罪、诈骗罪的法定刑高于故意毁坏财物罪的法定刑。
而在张开骏学者在讲座中为了使大家对于利用意思有进一步的思考，提出了一个比较有意思的案例：A窃取他人的相同邮票并加以毁弃，而使自己珍藏的邮票在世上独一无二，以提高其交易价格。A对他人邮票是否有利用意思？成立盗窃罪还是故意毁坏财物罪？
老师自己给出的观点是：应该认定为具有利用意思，成立盗窃罪。A取得他人邮票即告盗窃既遂。A毁弃他人邮票行为同时就是利用他人邮票行为，利用了被害人收藏的珍稀邮票的经济价值。此时，毁弃邮票和利用邮票融合为一个行为，具有一体两面性。因为，收藏邮票具有远超出普通邮票的价值，数量越少就越珍稀，价值就越高，这一点显而易见。在世上仅存两张同种邮票的情况下，每一张邮票的价值都很高，并且任何一张邮票的灭失，必然会提高仅存另一张邮票的价值，两者具有直接关系，即“一张邮票灭失=另一张仅存邮票升值”。A窃取他人邮票后拥有两张邮票，会增加自己的价值总量，而A毁弃他人邮票使得自己拥有世上仅存的一张邮票，同样会增加自己的价值总量，可见毁弃他人邮票就是一种利用行为。
所以，老师的观点是利用意思不必是单一、纯粹的，行为人同时包含利用意思和毁坏意思的，也可以规范认定为具有利用意思。换言之，凡是具有享受财物可能产生的某种效用的意思的，都可以评价为利用意思。不论是一心享受财物效用的意思，还是兼具毁坏意思和利用意思。只有纯粹的毁坏意思才不是利用意思。由于隐匿行为属于毁坏，故行为人对财物只有单纯的隐匿意思的，可以评价为单纯的毁坏意思，不具有利用意思。
利用意思虽是行为人的主观想法，但应进行刑法规范性评价和认定。利用意思不必是单一、纯粹的，其评价具有包容性。利用意思所包含的财物效用形式多样，但对财物效用的理解需根植于财物的性质特征，因而利用意思所享受的财物效用限于利用财物而从财物本身直接产生效用。利用意思所指向的财物对象可以是财产性利益，且限于取得行为时已有对其利用的意思。
二 事实认定
对于“以非法占有为目的”的证明在司法机关的实务工作中一直都是难点。首先是侦查环节，基层办案压力大，侦查人员收集“以非法占有为目的”方面的证据非常困难，只能从常理角度对所收集到的证据加以研判；同样的，在批捕和审查起诉环节也比较难证明，犯罪嫌疑人、被告人不会轻易承认自己具有“占有”目的，讯问笔录里常见的说词有：玩一下、就试着用用、想拿过来看看就还的、没想着占为己有…这就给实务工作增加了不少难度。
非法占有目的作为犯罪构成的主观方面构成要件，虽然是主观要素，但是对于“非法”的认定，必须进行客观判断，而不是依据行为人自身的内心想法。可以进一步理解为“：非法”就是不合法，侵害的对象是刑法所要保护的财产法益，此时行为人的占有目的就具有刑法方面的非法性。一般认为，行为人不具有占有他人财产的合法依据，或者不具有使他人转移财产给行为人或第三人的合法依据，但却具备了占有他人财产目的的，就可以合逻辑地推定为非法占有为目的。这里的推定主要采用刑事推定方法。
（一）刑事推定具有合法性、合理性和科学性
1.从定义上看，刑事推定具有逻辑学原理，是指在刑事诉讼过程中，现有证据能够证明的基础事实与待证事实之间存在着某种常态联系,从而由合乎逻辑的基础事实得出推定事实为真的证明方法。学科基础使其具有了合理性与科学性。
2.从司法实践角度看，刑事推定的方法在刑法中经常被采用。例如我国刑法中巨额财产来源不明罪，刑事推定为办案的司法工作人员提供了便利，更是为了国家惩治贪腐提供了渠道。司法解释中，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》就列举了四种行为以认定是否具有非法占有的目的诈骗集资。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也有类似的规定。司法政策和司法实践均使得刑事推定具有了合法性。
（二）刑事推定的标准
刑事推定的实质在于改变了一般意义上用证据直接证明犯罪事实的做法，没有直接证据或者直接证据不足已证明待证事实时，通过间接基础事实与待证事实之间的常态联系进行推理，从而得出待证事实为真的结论。由于是一种推定性证明方法，与“以事实为依据”的原则有所出入，所以笔者认为,司法实践中适用刑事推定的方法需要严格加以限制，即认定“以非法占有为目的”需达到特定的标准：一方面,从司法工作人员角度，行为人具有非法占有为目的的推定事实所依据的基础事实的证据数量需足够多且真实可靠。刑事推定一般需要有相当数量的证据,证据数量过少较难形成证据链，较多的证据可以使控方更准确了解案情，使做出正确推定的可能性增大。另一方面,从行为人自身，对推定的事实无法进行有效反驳或反驳不成立。反驳是证明刑事推定的结论不正确的重要途径。当行为人对于控方推定其具有非法占有的目的如不能通过有效的反驳，作出合理解释时，则可认定推定的事实成立，相应地行为人要承担由此造成的不利后果。但不能对行为人的反驳做过高要求，不需要达到事实清楚或者高度盖然性的证明标准，只要提出证据证明其反驳事实存在的可能性超过公诉方主张的可能性，从而使案件事实陷入真伪不明的状态,就应当认定证明责任完成。
（三）刑事推定的步骤
运用刑事推定的方法认定行为人具有“非法占有为目的”，需要着重梳理以下几个方面：一是对除了行为人的供述和辩解外的其他证据进行分析整理,对于能够说明行为人具有非法占有目的的间接证据进行重点分析归纳，确保这些间接证据的证据效力；二是分析行为人的供述和辩解，特别是辩解的内容，分条进行归纳分析，认真审查；三是运用案件的行为人供述（不包含辩解）、本案的其他证据所能证明的基础事实，结合相关的生活经验法则、社会常识、逻辑学等推导出推定事实即行为人具有非法占有目的，综合考虑行为人是否具有非法占有的目的。特别是对于行为人在案发后归还被害人的财物的情形，并不能简单地得出行为人不具有非法占有的目的；四是用行为人的辩解来反驳推定事实，以判定推定事实是否成立。
行为人在实施取得财产的行为时是否非法占有目的，是难以认定的,常常需要佐证和推定，主观性质但并不意味着只有凭借行为人的口供才能认定。主观目的的证明不能以行为人的口供为转移，而必须建立在客观事实的基础上。因此有必要采取司法推定方法，根据客观存在的事实判断行为人主观目的的存在。否则,只注重行为人的口供则会陷入主观归罪，违背我国刑法、刑事诉讼法的基本原则，不符合法治精神理念
（四）刑事推定中的注意事项
首先,刑事推定的运用需要正确处理与无罪推定的关系。刑事推定与无罪推定,实质上是整体大范围下相契合,特定的部分条件下存在冲突的可能。一方面，二者是相契合的。二者虽然属于不同范畴,刑事推定属于实体法范畴,无罪推定属于程序法范畴，不构成直接冲突；刑事推定只是对部分犯罪构成要素的认定，而无罪推定解决的是整体意义上的证明责任如何承担的问题；推定只是认定有罪的条件之一而非全部，被告人是否有罪主要取决于控方的证明是否能达到证明标准，被告人能否提供证据反驳推定只是影响有罪认定的因素之一。
其次，需要认真听取行为人的供述和辩解，判断其辩解是否具有合理性。坚持全面分析的原则，对行为人事前、事中、事后的各种客观行为综合分析，通过行为人主观目的的外化行为以判断行为人的主观意图；坚持排除各种合理怀疑的原则，如果刑事推定结论不具有唯一性，即没有充足的证据予以证明，无法达到刑事诉讼的证明标准，则应认定行为人无罪。
总体来说,建立在对案件证据进行充分审查、排除行为人合理辩解的综合推定基础上，最后对行为人具有“非法占有”取得一种内心确认，完成对非法占有目的的事实认定。
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