北京市第一中级人民法院终审的余金平交通肇事案因一审未采纳公诉机关的量刑建议、二审径行加重改判了刑罚，而在法律界引起广泛关注和强烈反响。归纳起来，主要有以下几个方面的争议：一是在认罪认罚刑事诉讼制度下，一审未采纳公诉机关的量刑建议是否恰当；二是余金平的自首不予认定是否妥当；三是在被告人上诉、公诉机关抗诉，且公诉机关支持被告人诉求的情况下，二审法院加重改判是否违反“上诉不加刑原则。下面，本人从一个曾经的刑事二审法官的视角，对上述问题进行粗浅的分析，并对本案如何处理更为妥当提出自己的观点。
一、在认罪认罚刑事诉讼制度下，一审未采纳公诉机关的量刑建议是否恰当
北京市第一中级人民法院的二审判决书在网上公开以后，有法律界同行认为，刑事诉讼中的认罪认罚制度是刑事诉讼法修改后的法定制度，公诉机关的量刑建议体现了检察机关、被告人协商的结果（甚至还有被害人或其近亲属的参与），对于被告人认罪悔罪、判后改造、修复社会对立面均有好处，是公诉机关主导下的重大成果，来之不易，应当予以尊重。而且，我国《刑事诉讼法》第二百零一条有”对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的规定，如法院不采纳公诉机关的量刑建议，就是超越了“中立”地位，抢了公诉机关的权，属于争权威的“流氓行为”，损害了司法权威。笔者认为，从法律规定来看，一审法院在特定情况下不采纳公诉机关的量刑建议是被允许的。
我国《刑事诉讼法》第二百零一条不仅规定了”对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，同时还规定了例外情形，第二款就规定了：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。而北京市第一中级人民法院在裁定中称：”本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决“。
可见，一审法院未采纳公诉机关的量刑建议在程序上是合法的，关键是这样做的理由是什么，如果理由适当，则无可厚非。
本案中，从二审判决看，一审法院未采纳公诉机关的量刑建议的主要理由是“余金平酒后驾驶机动车长距离行驶，交通肇事致一人当场死亡且负事故全部责任，明知撞人却为逃避法律追究而逃离现场，置他人生命于不顾，可以认定其犯罪情节特别恶劣而非较轻，因而余金平不符合适用缓刑的条件，法院不应对其适用缓刑”。从法律赋予法官具有一定自由裁量权的角度看，不能说未采纳公诉机关的量刑建议有不妥之处。更何况，公诉机关的量刑建议应当建立在认定事实清楚、适用法律准确的基础之上，倘若对于自首这么重要的量刑情节未能准确认定，进而影响刑期的计算，所提的量刑建议肯定基础不牢，不被一审法院采纳既在法理之中，也在情理之中。
二、对余金平的自首情节不予认定是否妥当
二审对余金平从重改判的理由之一，是认为余金平虽然自动投案，但未如实供述自己的罪行，进而认为余不构成自首，并认为一审认定余构成自首对其减轻处罚不当。
而对于余金平的自首是否应当认定，之所以存在争议，缘于对刑法第六十七条中”如实供述自己的罪行”如何把握的问题。
对于归案后“如实供述自己的罪行”向来存在争议，有的认为只要不否认基本犯罪事实即可，不能过于严苛；有观点认为，对于影响定罪及量刑的重要情节均属于“如实供述自己的罪行”的范畴。司法实践中多倾向于后者，不仅要求对自己的犯罪行为、主观意志、犯罪对象等犯罪基本构成要素如实供认，特殊情形下还需要对重要的量刑情节如实供述。
从犯罪基本构成的“如实供述自己的罪行”要求看，余金平归案后称发生事故时其没有意识到撞人，只是感觉车轧到马路牙子，震了一下，即其并未如实供述自己撞了人。而从当时的路况、光线、被害人的身高、撞击力度等综合判断，作为一名老驾驶员，不可能不知道当时撞的是人。如果供述撞的是人则构成犯罪，如果供述没有撞人或者撞的是别的什么，则可能不构成犯罪。如何供述，对于罪与非罪的影响有天壤之别。可见，余金平在明知自己撞人的情况下，对于自己撞的是人是物都没有如实供述，显然不符合“如实供述自己的罪行”的要求。仅凭这一点，不认定其为自首就有充分的理由。
对于本案自首不予认定的分析，前资深法官、现上海靖予霖律师事务所副主任孙建保也发表了高见，感兴趣的朋友可阅读《火爆法律圈的交通肇事罪二审判决书在自首问题上搞错了吗?》一文。
三、在被告人上诉、检察机关抗诉，且检察机关支持被告人诉求的情况下，二审法院加重改判是否违反“上诉不加刑原则”？
被告人单独上诉，法律规定不得加重刑罚，对此法律人都知道。那么在被告人提出上诉，检察机关以被告人类似的理由提起抗诉的情况下，二审法院加重上诉人的刑罚是否适当呢？此为本案二审判决书公开后引起法律界强烈反响的最大焦点。
对于该问题，早在2004年10月21日，《中国法院网》转载《人民法院报》题为《检察院为被告人的利益而抗诉时法院不受上诉不加刑原则的限制》的案例点评一文（具体案例略）。作者沈言的观点如题，理由如下：（1）我国二审程序中能否加重被告人刑罚的标准是以提起二审程序的主体为依据的，而不是以是否为被告人的利益为依据。对此，我国刑事诉讼法第一百九十条第二款作出了明确规定，即检察院提出抗诉的，不受“不得加重被告人的刑罚”的限制。（2）我国刑事诉讼法规定上诉不加刑的目的在于消除被告人对上诉的顾虑，保障被告人上诉权的行使，从而维护上诉制度。检察院不属被告人一方，因此不存在保护被告人上诉权的问题。（3）我国刑事诉讼法第一百八十六条规定，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。这条规定确立了二审程序的全面审查原则，因此，当检察院为被告人的利益抗诉，而此抗诉是错误的，二审法院认为应当加重被告人刑罚的，就应当依据实事求是、有错必纠的原则加重其刑罚。这既不与“上诉不加刑原则”设立的目的相违背，又符合诉讼效率的原则。
以上观点看起来似乎有一定道理，但在本案二审判决书公开、法律界对此问题展开了讨论后，笔者认为有的专家学者提出的观点更易让人接受，比如浙江工业大学教授、律师学院执行院长、上海靖之霖律师事务所管委会主任李永红《评北京一中院的那份刑事二审判决》一文即属此列。该文认为：
对刑事诉讼法关于“检察院提出抗诉的案件，二审审判不受上诉不加刑原则限制”的字面规定，应该作限缩解释，对检察院认为一审判刑过重而为被告人利益提起抗诉的案件，二审法院同样不得加重被告人刑罚。换言之，并非检察院提起抗诉的二审案件法院一律可以突破上诉不加刑原则去加重被告人刑罚，为被告人利益提起的抗诉等于助攻被告人的上诉，既然单纯被告人上诉的案件二审法院不得加重被告人刑罚，那么检察院为支持被告人上诉意见而提起抗诉的案件，二审法院当然亦不得加重被告人的刑罚，即二审仍然应该遵守上诉不加刑原则。
笔者认为，检察机关提出抗诉的案件，大多是认为一审判决认定的事实和对被告人所处刑罚对被告人有利，而检察机关认为自己的公诉意见是正确的，但未得到采纳。在此情况下，如果一审判决确有错误，检察机关所提抗诉有理，依照刑诉法的规定，可以加重被告人的刑罚，被告人有无提出上诉，均无影响。但在被告人上诉，检察机关与被告人站在同一阵营，二审再以检察机关也提出了抗诉、可加重被告人刑罚为由，径行加重改判似有违法理。这种法理也可以从法律条文看出端倪。我国《刑事诉讼法》第二百三十七条第二款虽有规定，人民检察院提出抗诉的，不受上诉不加刑的的限制。但该规定是针对第一款规定的“ 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”情形所作出的。即该规定的内在逻辑是，检察机关认为一审判决对被告人有利、而其不认可法院对被告人轻判，二审法院可以径行加重改判，并非指一审判决对被告人不利、检察院亦不认可法院对被告人的重判，二审却可以加重处罚的情况。
四、本案还有更好的处理方式吗
从二审判决的表述及本文的前述分析看，本案中余金平的自首情节不予认定不存在问题，而原判予以了认定，并据此减轻处罚，且对余金平酒后驾车系加重情节也未在量刑中体现，显然有误，不予纠正有违法律规定和法官职责。
正如前述分析，本案径行加重改判似有不妥，那么，如何处理才更稳妥呢？
根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第三百二十五条第一款第（七）项的规定，二审法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻的，不得直接加重刑罚，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
本案原判认定事实清楚，证据确实、充分，但存在将不应当认定为自首的情节予以了认定，以及未适用加重情节，导致量刑畸轻的情况，系适用法律错误，依法不属于可以发回重审的情形。但本案量刑又属于必须改判的情形，根据上述《司法解释》的规定，二审法院可以裁定驳回抗诉机关的抗诉和被告人的上诉，维持原判。在二审裁定生效后，由二审法院依照审判监督程序重新审判。依照《刑事诉讼法》第二百五十四条的规定，二审法院可以提审或者指令下级人民法院再审。
如此，既体现了实体公正，也体现了程序公正，不失为较为稳妥的处理方式，但此仅为个人观点，且有点“马后炮”的嫌疑，如有不当之处，敬请批评、指正。
作者：施永来
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