前 言
由于PPP项目合同中涉及项目经营权的授予，政府方通常会在合同中明确限制社会资本方转让项目公司股权或项目经营权的行为。但实务中，仍不乏社会资本方擅自通过将股权或项目经营权直接转让给第三方，或通过间接方式转让项目经营权。在前述情况发生时，政府方能否据此主张社会资本方的行为构成根本违约进而单方解除PPP项目合同？社会资本方又如何避免政府方基于其转让股权而被追究违约责任？笔者希望通过一起典型的BOT争议案例来对上述问题进行分析说明。
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一、裁判要旨
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二、案情概览
（一）法律关系
（二）基本案情
3
三、裁判规则解读和分析
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四、启示和建议
1、对社会资本方
2、对政府方
一、裁判要旨
云浮市人民防空办公室与北京宗圣兴业商业控股有限公司、云浮市宗圣商业发展有限公司合同纠纷案 【（2015）云城法民二初字第445号】
原告云浮市人防办依据招标结果，授予被告北京宗圣公司独家投资、建设、经营、维护和移交云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目（不含地面休闲广场）的特许经营权，被告北京宗圣公司不能再将该项目部分或全部授予其他第三人。北京宗圣公司在未经人防办同意的情况下，擅自将云浮宗圣公司股权转让违反《合作协议》3.1条约定，构成违约。结合其他违约行为，法院认为，被告北京宗圣公司违反合作协议的多项约定，致使合同目的不能实现，其行为已构成根本违约。按照协议约定，原告人防办有权终止双方的合作。
二、案情概览
（一）法律关系
（二）基本案情
1.2012年12月21日，被告1北京宗圣公司通过中标取得原告人防办的“云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目”（下称“本项目”）。2012年12月27日，人防办（甲方）与被告1北京宗圣公司（乙方）就上述项目签订一份《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》（下称“《合作协议》”）
2.2013年4月19日，被告1北京宗圣公司以100%的股权出资成立了被告2云浮宗圣公司。2014年1月8日，涉案工程正式围蔽施工，截至本案受理时，仅完成了部分工程，其余工程仍未完成，且涉案工程从2015年8月起因被告1北京宗圣公司欠缺资金全部停工。
3.2014年11月18日，被告1北京宗圣公司在未经人防办同意的情况下，将其持有的被告2云浮宗圣公司的100%股权以1800万元的价格转让给第三人A伍水泉，两被告并与第三人A伍水泉签订一份《股权转让框架协议书》。2014年11月27日，同样在未经人防办同意的情况下，被告2云浮宗圣公司又与第三人A伍水泉、马国斌签订一份《转名协议》，约定两被告与第三人A伍水泉签订的上述《股权转让框架协议书》，第三人A伍水泉的名字变更为第三人B马国斌。
4.人防办向广东省云浮市云城区人民法院（下称“云城区法院”）提起诉讼，请求解除《合作协议》并由被告承担违约责任。
综上，本案的主要事实如下图所示：
三、裁判规则解读和分析
1.社会资本通过擅自转让项目公司股权的行为实质上转让了项目经营权，构成合同的根本违约
在司法实务中，对于转让项目公司股权是否构成对PPP/特许经营合同的实质性违约存在不同的理解。有法院观点认为，未经主管部门同意擅自转让股权构成违反协议的行为，主管部门可以据此收回特许经营权。例如在（2020）冀行终728号案中，河北省高院认为：“在未经主管部门同意的情况下，擅自将股权转让给不具有资质的公司，导致项目风险，为维护公共利益，支持主管部门收回特许经营权，解除特许经营协议，并临时接管项目的主张。”
但也有法院观点认为，股权转让并不改变项目公司仍有特许经营项目的控制权的事实，并不构成特许经营权的转让，例如在（2020）川03民终111号案中，四川省自贡中院认为：“公司转让股权的行为仅是项目公司股东的变更，项目公司的法人人格并未改变，项目的经营权仍然属于项目公司资产，并不因股权转让而发生改变，所以并不存在转让特许经营权的行为。”
本案中，一审法院认为：“股权转让后，被告云浮宗圣公司已不再是被告北京宗圣公司的子公司，不再受被告北京宗圣公司的控制，涉案项目工程亦与被告北京宗圣公司再无关系。”据此，一审法院认为被告股权转让行为实际上属于转让项目经营权的行为，而合同的核心便在于项目经营权的授予与经营，以及政府方与社会资本方之间信赖合作，被告转让项目公司股权行为变更了协议的履约基础，实质上导致合同目的无法实现，构成根本违约。
2.除擅自转让股权行为，社会资本还存在多项违约行为，法院综合认定构成根本违约
（1）被告建设期工期延误超过三个月
根据《民法典》第五百六十二条规定：当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案中，被告超出建设期施工，逾期超过3个月，满足《合作协议》第17.4条的约定的人防办单方解除合同的条件。
但合同约定解除事由发生时，合同并不当然解除。根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》第四十七条规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。对此，一审法院认为：“由于涉案工程至今未完成，已逾期超过3个月，并从2015年8月起因被告北京宗圣公司欠缺资金全部停工，被告云浮宗圣公司亦表示没有能力继续投资兴建。”据此，法院认定被告超期建设行为已符合合同约定的解除权，致使合同目的已无法实现。
（2）被告违反合同约定，提前将案涉项目资产进行销售
根据《合作协议》约定，被告北京宗圣公司有权在经营期内对涉案项目部分商铺的经营权依法进行转让、出租、抵押、质押等处置。但涉案工程项目至今尚未竣工，被告在案涉项目未进入经营期时，已将涉案商铺118个进行预售，违反合同约定，构成违约。
据此，法院认定被告存在多项违反合同约定的行为，致使该合同的目的不能实现，构成根本违约，原告人防办有权解除《合作协议》。
四、启示和建议
1. 对社会资本方
在PPP项目中为了保证项目公司稳定及项目建设顺利推进，通常会约定项目公司各股东在一定期限内未经政府方同意，不得转让所持有的股权，即股权锁定期。但在实践中，确实存在社会资本方因各种原因，需要在股权锁定期转让股权进而退出项目的情况。因此，建议有股权转让需求的社会资本方在签署PPP项目合同时未雨绸缪，提前注意在合同中设置股权转让的例外条款，便于在例外情形发生时，能够对外转让项目公司股权。
其次，如果在合同中并未约定股权转让的例外情形，建议社会资本方与政府方进行积极沟通，强调股权转让的必要性，以及受让方资质及实力，转让股权更有利于项目实施与建设，争取取得政府方同意并与政府方达成补充协议，应避免在未取得政府方同意的情况下直接对外转让股权，进而触发违约责任。
最后，社会资本方还应加强履约管理，避免因其他个别违约行为，而被综合认定为社会资本方根本违约，导致政府方可以行使法定解除权，并要求社会资本方承担项目损失。
2. 对政府方
虽然股权转让锁定期设置有利于政府方对于社会资本方项目建设的控制，但在社会资本方缺乏资本、已无力继续实施项目建设的情况，给予社会资本方以合理的退出方式，引入拥有雄厚资金实力与建设实力的第三方，未尝不是比解除PPP项目合同更好的选择。
因此，在对待股权转让事项上，建议政府方不宜采取一刀切的方式一概禁止转让，但在具体股权转让过程中，应当审慎审查社会资本方股权转让请求是否具有必要性，是否有利于项目建设，拟引入的受让人是否具有实施项目的资格条件等，确保项目顺利实施。政府方如若担心项目经营权被实质性转让或社会资本方完全退出而导致合规性风险，可以考虑设置股权转让的比例限制，或要求社会资本方采取相应的增信措施，从而最大程度降低相关风险。
同时，当社会资本方违规转让股权时，政府方也应积极采用法律手段，根据约定通过诉讼或者仲裁等方式督促社会资本方合法合规履约，保障公共利益不受侵害。
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