作者：王志祥
来源：《法治研究》2015年第01期
整理：法舟刑辩
我国1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》第240条第1款所规定的拐卖妇女、儿童罪的法定刑具有三个量刑档次：拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；拐卖妇女、儿童，有8种情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；拐卖妇女、儿童，有8种情形之一，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。这里的8种情形具体包括：
（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（2）拐卖妇女、儿童3人以上的；
（3）奸淫被拐卖的妇女的；
（4）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（8）将妇女、儿童卖往境外的。
围绕这8种情形的司法认定问题，刑法理论界和司法实务部门积极地进行了探讨，发表了一些研究成果。不过，从现有的研究状况来看，还存在值得继续讨论的余地。由于笔者就上述第三种情形和第六种情形的司法认定问题已专门进行了论述[1]，故在本文中仅围绕上述其余的六种情形的司法认定问题逐一展开讨论，以期对司法实践有所裨益。
一、“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”的司法认定
根据1997年《刑法》第97条的规定，首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。据此，拐卖妇女、儿童集团的首要分子，是指在拐卖妇女、儿童的犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。在司法实践中，拐卖妇女、儿童集团的首要分子可能是一个，也可能是两个或者两个以上。首要分子不一定亲自参与实施具体的犯罪活动，但其仍然要对集团所犯的罪行负责。由于《刑法》第240条已经将拐卖妇女、儿童集团的首要分子规定为拐卖妇女、儿童罪法定刑升格的事由，所以，在司法实践中在对其进行处罚时不得再将之作为从重处罚的情节，否则，就存在重复评价的问题。实际上，对拐卖妇女、儿童集团的首要分子只要适用《刑法》第240条所规定的相应的加重量刑档次的法定刑进行处罚，即可以满足罪责刑相适应原则的需要。如果在此之外将其再作为从重处罚的情节予以考虑，就存在处罚过剩的问题。
二“、拐卖妇女、儿童3人以上”的司法认定
从司法实践来看，拐卖妇女、儿童3人以上，既可以是一次拐卖妇女、儿童3人以上，也可以是两次或多次拐卖妇女、儿童的人数累计3人以上；既可以是拐卖妇女3人以上或拐卖儿童3人以上，也可以是拐卖妇女和儿童3人以上；既可以是一人拐卖妇女、儿童3人以上，也可以是共同拐卖妇女、儿童3人以上。在共同拐卖妇女、儿童的情况下，对于仅实施中转或接送的从犯，应按照其实际参与中转或接送的人数进行处罚；而对于主犯，应按照拐卖妇女、儿童的犯罪集团所犯的全部罪行或其参与或组织、指挥的全部拐卖妇女、儿童的犯罪所涉及的总人数进行处罚，而不是仅仅对亲自拐卖的人数负责。在行为人实施一个完整的拐卖妇女、儿童犯罪中多个环节的行为的场合，只要这多个环节的行为针对的是同一个对象，就不能重复计算拐卖的人数。同样，行为人拐卖同一个妇女、儿童3次以上的，也不得重复计算拐卖的人数。
此外，司法实践中还出现了在行为人实施拐卖妇女过程中，被害妇女自愿携带自己不满14周岁的子女的情况。在这种情况下，就自愿携带的子女是否可以计入行为人拐卖妇女、儿童的人数之内而言，关键要看行为人主观上在出卖妇女的目的之外是否具有一并出卖儿童的目的。如果行为人在贩卖妇女时一并将其所携带的子女估价出卖，就表明其具有出卖儿童的目的，该儿童就应计入拐卖的人数之内。反之，如果行为人不具有出卖儿童的目的，就不得因妇女被卖出后儿童与该妇女一起生活而将该儿童也计入拐卖的人数之内。
三、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”的司法认定
（一）“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的司法认定
与“奸淫被拐卖的妇女”一样，1997年《刑法》第240条第1款第4项规定的“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”在犯罪形态上也属于包容加重犯，即诱骗、强迫妇女卖淫的行为作为拐卖妇女罪法定刑升格的因素，被包含在拐卖妇女罪的加重构成中加以评价。在此，诱骗、强迫妇女卖淫的行为原本构成引诱卖淫罪、强迫卖淫罪。如果没有《刑法》第240条第1款第4项的特别规定，在司法实践中对于在拐卖妇女的过程中诱骗、强迫妇女卖淫的行为，就要以拐卖妇女罪与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪实行数罪并罚。《刑法》第240条所规定的拐卖妇女罪基本犯的法定刑幅度为5年以上10年以下有期徒刑。《刑法》第358条所规定的强迫卖淫罪基本犯的法定刑幅度为5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；第一档次加重犯的法定刑幅度为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；第二档次加重犯的法定刑幅度为无期徒刑或者死刑，并处没收财产。《刑法》第359条所规定的引诱卖淫罪基本犯的法定刑幅度为5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；加重犯的法定刑幅度为5年以上有期徒刑，并处罚金。这样，根据《刑法》第69条中数罪并罚的情况下“有期徒刑的总和刑期不满35年的，最高不能超过20年”的规定，在以强迫卖淫罪的基本犯与拐卖妇女罪的基本犯实行数罪并罚的情况下，数罪并罚后可能执行的最高刑为20年有期徒刑；在以引诱卖淫罪的基本犯与拐卖妇女罪的基本犯实行数罪并罚的情况下，数罪并罚后可能执行的最高刑为15年有期徒刑；在以引诱卖淫罪的加重犯与拐卖妇女罪的基本犯实行数罪并罚的情况下，数罪并罚后可能执行的最高刑为20年有期徒刑；而只有在以强迫卖淫罪的加重犯与拐卖妇女罪的基本犯实行数罪并罚的情况下，数罪并罚后可能执行的最高刑才可能达到无期徒刑甚至死刑。考虑到“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为发生在拐卖妇女的过程中，具有多发性、附随性，对其不适用数罪并罚的规定，而作为拐卖妇女罪加重构成的因素加以规定，有利于提升刑罚惩罚力度，进而强化刑法的打击效果，《刑法》第240条第1款第4项规定，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。不难看出，与对在拐卖妇女的过程中诱骗、强迫妇女卖淫的行为以拐卖妇女罪与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪实行数罪并罚的情况下，并罚后决定执行的刑罚通常不可能达到无期徒刑甚至死刑相比，对在拐卖妇女的过程中诱骗、强迫妇女卖淫的行为不适用数罪并罚制度，而是将诱骗、强迫妇女卖淫的行为规定为拐卖妇女罪加重构成的因素并将法定最高刑设置为无期徒刑甚至死刑，的确起到了提升刑罚惩罚力度的效果。
与“奸淫被拐卖的妇女”一样，从文字表述来看，“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为显然也只能发生在拐卖妇女的过程中。这就意味着，只有在行为人先有拐卖妇女的行为，然后在其被卖出之前，诱骗、强迫其卖淫的，才属于“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”。如果行为人先有诱骗、强迫妇女卖淫的行为，尔后起意将妇女卖出的，或者在妇女已被卖出、拐卖妇女的过程由此结束以后，又诱骗、强迫妇女卖淫的，对行为人应以拐卖妇女罪与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪实行并罚。当然，成立“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”，还要求诱骗、强迫卖淫的对象与拐卖的对象具有同一性。如果不是诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫，而是在拐卖妇女的过程中又诱骗、强迫被拐卖的妇女之外的其他妇女卖淫，则对行为人也应以拐卖妇女罪与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪实行并罚。
（二）“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”的司法认定
与将被拐卖的妇女卖给希望与其建立婚姻关系的收买者的情形相比，“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”情形对被拐卖妇女的侵害显然要严重得多。行为人明知他人收买妇女的目的不是为了建立婚姻关系，而是为了迫使其从事卖淫活动，却仍然将妇女卖给他人，表明行为人的主观恶性极深。基于此，《刑法》第240条第1款将后者与“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”并列加以规定并设置了严厉的法定刑。
在司法实践中，成立“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，要求行为人明知收买者收买被拐卖的妇女后会迫使其卖淫。如果行为人确实不知收买者收买被拐卖的妇女后会迫使其卖淫，则除非其具备拐卖妇女罪中“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”以外的其他导致法定刑升格的情节，否则对行为人就只能以拐卖妇女罪基本犯的情形进行定罪处罚。需要注意的是，这里的明知包括明知必然和明知可能两种情况。前者是指行为人在主观上确定无疑地知道他人收买被拐卖的妇女是为了让被拐卖的妇女从事卖淫活动，后者是指行为人虽然并非确定无疑地认识到他人收买被拐卖的妇女是为了迫使妇女卖淫，但行为人认识到他人收买被拐卖的妇女可能是为了迫使其从事卖淫活动。不论是明知必然还是明知可能，只要行为人认识到收买被拐卖妇女的人可能让其从事卖淫活动，即可构成“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”。此外，成立“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，并不要求被拐卖妇女在被收买后实际具有卖淫行为。只要行为人主观上有将被拐卖的妇女出卖给他人后由他人迫使其实施卖淫行为的故意，客观上具有将该被拐卖的妇女卖与他人的行为，即便该被拐卖的妇女因其他原因未能实际卖淫，也应对行为人按照“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”进行定罪处罚。
与“强迫被拐卖的妇女卖淫”的场合拐卖者实施强迫卖淫行为有所不同的是，在“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”场合，强迫卖淫的行为是由收买者实施的，并且实施拐卖妇女行为的人与实施迫使卖淫行为的人之间不存在共同犯罪关系，因此，在收买者实施强迫被拐卖的妇女卖淫行为的情况下，没有理由认为实施拐卖妇女行为的人对强迫卖淫的行为也要负担刑事责任。
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