刑事诉讼中，因证据不足检察院撤回起诉后，在较长时间内既不重新起诉，也不撤销案件。在此情形下，当事人以错捕错判为由提出国家赔偿请求，案件能否进入国家赔偿程序？刑事诉讼程序是否已终结？这个问题因没有明确的法律规定，导致学界和业界都存在较大争议。自最高人民法院对四川高院就熊仲祥申请国家赔偿案的请示作出明确答复，并于2013年公布2012年国家赔偿十大案例后，这个问题才得以明朗化。
【案情】
卢某因涉嫌盗窃罪于2001年5月29日被公安机关刑事拘留，接着检察院批准逮捕，提起公诉，一审法院判决有期徒刑15年。卢某不服，提出上诉。二审法院认为一审判决认定事实不清，证据之间相互矛盾，于2001年12月26日裁定撤销一审判决，发回重审。重审期间，检察院以需补充侦查为由申请两次（每次一个月）延期审理后，认为指控卢某犯盗窃罪的事实、证据有变化，申请撤回起诉。法院裁定准许撤诉。检察院撤诉后，将案件退回公安机关继续补充侦查。2002年11月23日公安机关决定对卢某取保候审，当日释放，满一年后解除取保候审，卢某被羁押544天。2006年，卢某以其被错误羁押为由向检察院提出国家赔偿申请，要求赔偿人身自由赔偿金等15多万元，检察院于2012年7月17日书面答复称案件尚在公安机关侦查之中，不予赔偿。2013年9月30日卢某转向法院提出赔偿申请。
【争议】
对于本案法院准予检察院撤回起诉可否认定为刑事诉讼程序已终结？卢某是否有权获得国家赔偿？谁是赔偿义务机关？各方分歧较大。
【评析】
（一）关于法院准予检察院撤回起诉能否认定为刑事诉讼程序已终结
对于这个问题，实践中存在两种意见：
一种意见认为：不能认定为刑事诉讼程序终结。理由：首先，最高人民检察院《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第七条规定，因证据不足撤回起诉，检察院可以补充侦查或者退回公安机关补充侦查，此时刑事诉讼程序尚在进行中，启动国家赔偿程序显然欠妥。其次，检察院撤回起诉只是刑事追诉的一种程序后退，刑事案件本身尚无最终结论，也就不能说刑事诉讼程序终结。撤回起诉是效力未定的诉讼行为，不具有终结诉讼的效力。最后，我国国家赔偿法仅规定撤销案件、不起诉、判决宣告无罪终止追究刑事责任这三种情形，国家予以赔偿，检察院撤回起诉显然不在此列。
另一种意见认为：准予撤回起诉裁定能否作为认定刑事诉讼程序终结的文书不能一概而论，应视情况而定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条规定，检察院撤回起诉有以下几种情形：一是不存在犯罪事实的；二是犯罪事实并非被告人所为的；三是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;四是证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的;五是被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；六是法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；七是其他不应当追究被告人刑事责任的。以前三种理由提出撤回起诉申请的，显然已经对被告人是否应当承担刑事责任有结论，如检察院以前三种理由撤回起诉后，未在7日内作出不起诉决定或撤销案件，赔偿请求人可持法院准予撤诉的裁定书提出国家赔偿。如检察院以第（四）种理由撤回起诉的，则不能简单地认为刑事诉讼程序已终结，要根据实际情况分析。实务中，检察院撤诉后，多将案件退回侦查机关补充侦查。我国刑事诉讼法规定补充侦查以两次为限，每次一个月，若侦查机关在法定期限内不能取得足以证明犯罪嫌疑人有罪的证据，应当根据疑罪从无原则，由检察院决定不起诉或撤销案件。否则，以法院准予撤诉的裁定即可认定为刑事诉讼程序已终结。如果经过侦查有新的事实、证据足以证明犯罪嫌疑人犯罪，则再次提起诉讼。本案检察院在撤诉前已以需补充侦查为由申请了两次延期审理，每次一个月，显而易见，补充侦查的法定时间已用完，应当根据疑罪从无原则，由检察院决定不起诉或者撤销案件，但检察院既不作出不起诉决定，也不作出撤销案件决定，而是将案件退回公安机关继续补充侦查。至今，补充侦查已超十年时间，公安机关仍不能取得足以证明卢某有罪的证据。根据刑事诉讼法及相应司法解释的规定，参照最高法2011年对四川高院就熊仲祥申请国家赔偿案的请示复函（[2011]赔他字第10号），及最高法公布的2012年国家赔偿十大案例之一熊仲祥案，本案应认定为刑事诉讼程序已终结，可视为已终止追究卢某的刑事责任。笔者赞同此种意见。
（二）关于卢某是否有权获得国家赔偿问题
构成国家赔偿责任的行为要件是国家机关及其工作人员具有职务违法行为，我国国家赔偿法第17条、18条所规定的侵犯人身自由权、财产权的行为，表现为违法拘留、错误逮捕、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，或者错判刑罚等情形。卢某因涉嫌盗窃先是被公安机关刑事拘留和检察院指控，后被一审法院判决有期徒刑15年，不服上诉，二审法院撤销原判发回重审，到法院准予检察院撤回起诉，公安机关作出取保候审决定并予以释放，导致被羁押544天。因此，对卢某采取拘留、逮捕措施及作有罪判决是错误的，卢某因此而受到羁押，人身自由权受到了侵犯，其当然有权获得国家赔偿。
（三）关于谁是赔偿义务机关问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但有下列情形之一的，适用修正的国家赔偿法：一是2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的；二是赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的。最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于适用修改后〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的意见》一第二款规定，人民检察院和人民检察院工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修改前国家赔偿法的规定，但在2010年12月1日以后提出赔偿请求的，或者在2010年12月1日以前提出赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的，适用修改后国家赔偿法的规定。卢某在2010年12月1日前已提出国家赔偿，但至今尚未作出生效赔偿决定，因此应适用修正后国家赔偿法的规定来确定赔偿义务机关。修正后的国家赔偿法第二十一条第四款规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。本案一审法院是作出卢某有罪判决的法院，因此一审法院应作为赔偿义务机关承担赔偿义务。
实践中，往往存在一个误区，就是在刑事诉讼中，刑事案件未撤销前，法院一律不能受理当事人的国家赔偿申请。即使是因证据不足等原因，检察院撤诉后，将犯罪嫌疑人释放，或者在变更强制措施为取保候审、监视居住期满后，检察院不依法作出不起诉决定，公安机关不依法撤销的案件。因为法院不能纠正检察机关和公安机关的行为，尽管有些案件时间较长，但由于没有相关法律文书能证明刑事诉讼程序已终结，所以错误地认为案件一概不应进入国家赔偿程序。前文述及的最高法对四川高院就熊仲祥申请国家赔偿案的请示复函，应是消除这个误区的法律依据。
近年来，随着改革开放深入推进，人民群众对于维护自身合法权益有了更高的关切和期待。人民法院更应严格按照最高人民法院《关于国家赔偿案件立案工作的规定》、《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》、《关于人民法院办理自赔案件程序的规定》的规定，进一步提高办理自赔案件程序的公开、透明度，提高案件的办理质量与效率，加强与相关部门的协调力度，妥善处理好涉赔矛盾，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
（作者单位：广西桂平市人民法院）
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