2004年9月4日 [2004]行他字第1号
新疆维吾尔自治区高级人民法院：
你院[2003]新行监字第27号请求报告收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。
二、根据《行政处罚法》、《药品管理法》的有关规定，没收处罚只能由法律、行政法规或者地方性法规、自治条例作出规定。
附：
关于哈尔滨鸿鹏药品经销有限公司不服新疆维吾尔自治区药品监督管理局行政处罚决定申诉一案的请示报告
2003年11月27日 [2003]新行监字第27号
最高人民法院：
我院在审查哈尔滨药品经销有限公司不服新疆维吾尔自治区药品监督管理局行政处罚决定申诉一案时，碰到两个有关如何适用法律、法规的问题，经我院审委会讨论决定向贵院请示，现就有关案情全面汇报如下：
一、原判认定的主要事实及申诉的主要理由
原一审法院经审理查明：1999年3月13日黑龙江省卫生厅给鸿鹏药品公司核发了《药品经营企业许可证》。2000年11月20日药监局根据鸿鹏药品公司的申请，批准其设立驻新疆办事处并明确批文“不得设立库房，不得从事药品现货交易”。2000年12月13日药监局根据举报，对鸿鹏药品公司在乌鲁木齐市西山路5号设立的经营部（鸿鹏药品公司办事处在此租用的房屋）进行检查，当场查获1000多批药品，并对该批药品实施了（异地）先行登记保存措施。2001年1月15日药监局对该批药品制作了物品清单。2001年2月12日鸿鹏药品公司驻新疆办事处负责人吴成宝在清单上签字，签字时物品清单上未列药品金额。吴成宝签字后，药监局根据其签字认可的药品品种、数量，核定清单所列的药品价值1564821.65元。2001年4月28日药监局以鸿鹏药品公司设立库房存放大量药品，并销往昌吉、塔城及五家渠益康药店，违反了《药品流通监督管理办法（试行）》第二十一条之规定，依据《药品管理法》第五十二条、《药品流通监督管理办法（暂行）》第四十四条之规定，作出（新）药行罚字[2001]第006号行政处罚决定书：责令鸿鹏药品公司立即停止违法经营药品的行为，没收全部违法经营的药品。鸿鹏药品公司不服，向新疆维吾尔自治区人民政府申请复议，自治区人民政府于2001年7月6日作出新政复决字[2001]第3号行政复议决定书，撤消了药监局的处罚决定，并责令其重新作出具体行政行为。2001年7月9日药监局查实，2000年10月中旬至2000年12月13日期间，鸿鹏药品公司驻新疆办事处经营部连续向五家渠益康药店销售药品。2000年11月12日鸿鹏药品公司向新疆办事处经营部调入药品共计995批，价值2038766.89元。据此药监局以鸿鹏药品公司的上述行为违反了《药品管理法》第十条、《新疆维吾尔自治区关于药品管理法实施办法》第八条、《药品流通监督管理办法（暂行）》第九条、第二十一条第（一）项之规定，已构成擅自改变《药品经营企业许可证》注册登记地点，从事异地经营药品的行为。2001年7月24日药监局依据《行政处罚法》的有关规定，告知了原告享有陈述和申辩的权利。
根据《药品流通监督管理办法（暂行）》第四十四条、《药品管理法》第五十二条、《新疆维吾尔自治区关于药品管理法实施办法》第三十四条之规定，药监局于2001年7月28日作出（新）药行罚字[2001]第031号行政处罚决定：责令鸿鹏药品公司立即停止违法经营药品的行为，没收查获的全部药品。
一审法院认为：鸿鹏药品公司是在黑龙江省领取的《药品经营企业许可证》，药监局批准其设立驻疆办事处时，已明确批示“不得设立库房，不得从事药品现货交易”，但鸿鹏药品公司仍从黑龙江省调来大批药品进行销售，属从事异地经营药品的行为，被告对鸿鹏药品公司作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法，适用法律正确。药监局在作出处罚决定前又重新进行了调查取证，与其所做出的（新）药行罚字[2001]第006号行政处罚决定并非基于同一事实和理由。故一审法院判决维持药监局作出的（新）药行罚字[2001]第031号行政处罚决定。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
二审法院认为：通过药监局提供的证据及法律依据和鸿鹏药品公司提供的向张春娣调查的笔录。证明了鸿鹏药品公司位于哈尔滨市，其取得了黑龙江省卫生厅发的《药品经营企业许可证》，其在发证地享有药品经营权。鸿鹏药品公司2000年11月10日，经批准在新疆设立了办事处，但未取得在疆经营药品的许可证。鸿鹏药品公司向驻疆办事处调拨大批药品。当年12月在疆向五家渠益康药店销售了药品这一事实是属实的，构成了异地经营的事实。药监局作出的[2001]第006号行政处罚决定案由为私设库房、现货交易；[2001]第031号行政处罚决定案由为无证异地经营，同时进一步调取了张春娣的证据和鸿鹏药品公司调拨药品的证据，故[2001]第031号行政处罚决定与[2001]第006号行政处罚决定并非以同一事实和理由作出。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回上诉，维持原判。
申诉的主要理由：（1）药监局作出行政处罚决定的主要依据是张春娣的证词，而此份调查笔录是药监局执行人员一人进行的，违法了有关法律的规定，不能作为证据使用。（2）张春娣给吴成宝的款是个人之间的往来，款进的是吴成宝个人的账户，同时提供了二张进账单。（3）药监局没收了价值二百多万元的药品，却没有给申诉人听证的权利，其作出的行政处罚决定程序违法。（4）药监局适用的法律是国家药监局关于药品生产企业设立办事处的规定，而不是对药品经营企业设立办事处的规定，药监局规定办事处不能设库房、不能销售现货于法无据。
二、审查查明的事实与依据
经对该案卷审查及听证，复查查明的事实与一二审审理查明的事实基本一致。现主要针对申诉理由阐明有关事实及主审人的意见。
1、关于药监局对张春娣的调查程序是否合法问题
2001年7月9日下午，药监局海智辉、刘克俊等前往五家渠天山路中段益康药店，就鸿鹏药品公司办事处向该药店出售药品一事，向药店负责人张春娣进行调查。张证实自己先后从哈尔滨鸿鹏药品销售有限公司经营部进过药，并证实药监局从办事处查获的两张支票头和一张转账支票均是其用于购买药品而支付给吴成宝的货款。张还证实，自己除了供给药方付款外，再无其他的财务往来。但在这份调查笔录上调查人一栏中只写了海智辉一人。据药监局陈述当时去了三个人，由于此案是药监局办理的第一个案件，没有经验，也缺少对法律的了解，因此笔录上只写了一个人。二审时，鸿鹏药品公司聘请的律师王森清于2002年4月24日再次向张春娣做了调查，这份笔录从侧面反映出当时药监局找张调查时来的不只是一个人，而且来人向张出示了执法证件。
从上述情况可以反映出，药监局的陈述是可信的。我国《行政处罚法》第三十七条第一款规定：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻扰。询问或者检查应当制作笔录。根据国家药品监督管理局令第8号《药品监督行政处罚程序》第十四条第一款规定：药品监督管理行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问协助调查或者检查，不得阻扰。第十五条第一款规定：执法人员进行询问或者检查，应当制作调查笔录。笔录经核对无误后，执法人员和被调查人应在笔录上签名。第二款规定：被调查人拒绝签名的，应当有两名执法人员在笔录上签名并注明情况。从上述法律、法规的规定来看，主审人认为法律上要求到现场的执法人员不得少于两人，而对调查笔录上是否一定需要有两名执法人员签名，除了被调查人拒绝签名的情况外，对调查人在笔录上签名的情况未作强制性规定。因此我认为，本案中在现场参与调查取证的执法人员没有少于两人，当事人张春娣是自愿在笔录上签名的，不存在拒绝签名的情况，因此药监局对张春娣的调查不存在程序违法现象，充其量只能认为药监局的调查行为有瑕疵，其调查笔录可以作为证据予以采信。申诉人申诉理由不予支持。
2、吴成宝与张春娣之间是否存在私人借贷关系
张春娣在药监局所作的调查笔录中已经确认了给供药方付款外自己再无其他财务往来。在一、二审中吴成宝都说支票是张还自己的欠款，但无任何证据来佐证。此次申诉时，吴提供了两张乌鲁木齐市商业银行的进账单，在听证时出具了2003年9月8日乌鲁木齐市商业银行西北路支行的证明，以证明进账单上的账户是吴个人的账户，张春娣的款进的是吴个人的账户。但这份证明明确写明：兹有我商业银行西北路支行公存账户，户名：吴成宝。与此同时申诉人还提供了一份9月5日商业银行民升支行的证明：兹有商业银行民升支行所公存账户：哈尔滨鸿鹏药品经销公司于2000年11月25日开立临时账户。
从上述证据来看，申诉人在一、二审时未能提供任何能够证明自己与张有借贷关系的证据，申诉时提供的证明显然已不能作为证据使用，况且其所提供的证明均证明是公存账户。因此申诉人主张与张春娣之间有私人借贷关系的理由不能成立。
3、关于没收药品是否应该听证的问题
《行政处罚法》第四十二条规定：行政机关作出责令停产、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。主审人认为行政法律、法规中的“等”是限制性的规定，在这里所规定的“等”只能指责令停产、吊销许可证或者执照、较大数额罚款，而不能对此作出超出法律规定范围的理解，申诉人的委托代理人认为，这里的“等”还应该包括其他处罚，是对法律的扩大解释。药监局按照法律规定在处罚前告知了当事人有陈述、申辩的权利，而鸿鹏药品公司放弃了该权利。当时也未就是否享有听证权提出异议。药监局已经履行了法律规定的程序，不存在违法问题。
4、关于能否适用对药品生产企业办事处的规定问题
这一问题是此次申诉听证时申诉人的委托代理人新提出的问题。《药品流通监督管理办法（暂行）》第五十一条中对异地经营是这样解释的，异地经营是指擅自改变《药品经营企业许可证》原注册登记地点从事药品经营活动。药监局正是根据此解释，依据该办法第二十一条第（一）项之规定，即有《药品经营企业许可证》从事异地经营的，按无证经营处理。所以，在药监局[2001]031号行政处罚决定书中所依据的法律、法规均是对无《药品经营企业许可证》而进行药品销售的处罚。那么，本案中洪鹏药品公司是领取了经营药品企业许可证的，它在新疆设立办事处，而该办事处也是经过审批的。药监局在审批时规定“不得设立库房，不得从事药品现货交易”。其所依据的是1999年4月12日国家药品监督管理局局务会审议通过的《药品流通监督管理办法（暂行）》第六条的规定，即药品生产企业设立的办事机构不得进行药品现货销售活动以及国家药品监督管理局于2000年9月13日和29日第74号和第23号函中对“药品现货销售活动”的解释。在第74号函中对“药品现货销售活动”的解释为：药品现货销售活动是指办事机构进行实物形态的药品销售活动。在第23号函中第二条是这样规定的：在药品监督执法工作中，发现药品生产企业办事机构自己擅自设立或租用仓库储存药品的，可按照违规进行药品现货销售的规定予以处罚。本案的申诉人是药品的经营企业，它能否设立办事机构，办事机构的业务范围是什么等，法律法规都无明确规定。本案中经过批准设立的办事处是否要单独领取《药品经营企业许可证》后才能进行药品销售，药监局在对鸿鹏药品公司设立办事处审批时所做的限制是否合法，本案能否参照对药品生产企业设立办事机构的规定，申诉人与被申诉人各执一词。主审人认为，药品经营企业从事的就是药品的经销，他设立办事处的目的也只能是为了销售药品，他不能与生产药品企业设立的办事处等同。至于能否参照对药品生产企业的规定应有法律或法规的授权，鉴于本案涉及到如何适用法律、法规的问题，而这一问题有直接影响到药监局所做出的行政处罚决定正确与否，一、二审法院判决是否正确，因此主审人没有把握，提请合议庭讨论。
经合议庭讨论认为：该案事实清楚，证据充分，申诉人的前三条申诉理由同意主审人的意见。至于法律适用问题，经讨论形成两种意见：第一种意见认为，首先行政机关应依法行政，其作出的具体行政行为必须要由法律的明文规定。本案中药监局在对办事处进行审批时做了限制，而这种限制于法无据。因此该批文的合法性值得商讨。其次申诉人是药品经营公司，其设立的办事处在法律、法规无明确规定的情况下，是不能参照对药品生产企业的规定来执行的，因此药监局存在适用法律不当问题。申诉人的申诉有理，应予支持。第二种意见认为，药品是一种特殊商品，他需要有严格的管理，虽然法律法规上只对药品生产企业设立的办事机构作了明确规定，没有对药品经营企业设立的办事机构作规定，但药监局是国家授权对药品进行监督管理的机关，他有审批权，办事处应该在审批的范围内从事业务，否则就应该受到处罚。药监局参照有关法规中对药品生产企业设立办事机构的规定来处理药品经营企业设立办事机构的事项，没有越权，法院应予认可。因此本案应维持原判，驳回申诉人的再审申请。
该案在审委会讨论时，部分委员认为对申诉人提出的第三个申诉理由，即如何理解《行政处罚法》第四十二条关于“等”的问题，提出了不同意见。他们认为这里的“等”应该包括其他较严重的处罚措施，本案中没收了价值二百多万元的药品，却不给被处罚人听证的权利，显然是不公平的。因此建议将此问题一并上报最高人民法院进行请示。
上述合议庭的意见那一种比较合适？《行政处罚法》第四十二条的规定中的“等”如何理解，是否包括本案这种情况？请最高人民法院予以指示。
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