一
上文（No.11）谈到执行异议（之诉）与确权之诉在实体法上的关系，指出《民事诉讼法》增设执行异议之诉，就是因为仅依物权优于债权来保护案外人可能会带来不公平的结果。为此，有必要在物权之外，承认所谓物权性权利，将其作为判断案外人执行异议能否成立的依据。这就要求法律在确权之诉外，另行提供判断案外人执行异议能否成立的程序。关于物权性权利的认定，笔者将在后续文章中进行详细讨论。本文想讨论的，是执行异议（之诉）与确权之诉在程序上的关系。之所以要讨论这个问题，是因为案外人提出执行异议，虽然并不以通过确权之诉认定其为物权人为前提，但在实践中往往还是基于对执行标的享有物权，因此，执行异议（之诉）与确权之诉仍然可能交织到一起。
关于执行异议之诉与确权之诉在程序上的关系，《民事诉讼法司法解释》第312条规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”尽管这一规定未明确人民法院在案外人提出确权请求时是否可以不对这一请求一并作出裁判，但执行异议之诉具有解决权属争议的功能，则是毫无疑问的。这是因为，尽管执行异议（之诉）与确权之诉的裁判标准不同，但人民法院在判断执行异议能否成立时，必然要审查标的物的归属并作出判断。也就是说，虽然执行异议的成立并不以案外人对标的物享有物权为前提，但执行异议不成立则意味着案外人对标的物不享有物权（担保物权除外），此其一；其二，即使是人民法院不是以案外人对执行标的享有物权为由支持了案外人的执行异议，也要先考察案外人是否对标的物享有物权，再考察案外人是否对执行标的享有其他物权性权利。就此而言，笔者认为，无论案外人是否将权属确认作为一项独立的诉讼请求提出，人民法院在执行异议之诉中就标的物的权属作出的认定，都具有既判力，因此案外人不得在提起执行异议之诉后，再另行提起确权之诉。有疑问的是，在《民事诉讼法》已设执行异议之诉来对案外人进行救济的情况下，案外人能否在执行异议之诉之外（即不经执行异议之诉）而是另案提起确权之诉，再依确权判决请求排除强制执行呢？
二
一般认为，在人民法院对执行标的采取强制执行措施前，如果案外人已经就执行标的物的归属提起确权之诉，再依据确权判决请求排除强制执行，自无不可。对此，《执行复议异议规定》第26条第1款明确规定：“ 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持；（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”可见，上述规定不仅没有禁止当事人依强制执行措施前的法律文书提出执行异议，而且还明确了如果案外人所持另案的法律文书为确权判决，对于案外人的执行异议，应予支持。
但是，在人民法院在对执行标的采取强制执行措施后，是否允许案外人不依据民事诉讼法的规定提出执行异议，并在执行法院对执行异议作出裁定后依民事诉讼法的规定提起执行异议之诉，而是另案提起确权之诉，则有不同的意见。
三
考虑到执行法院与当事人另案提起确权之诉的管辖法院可能不同，且在确权之诉中，申请执行人并非案件的当事人，为了避免案外人与被执行人恶意串通利用确权之诉阻止强制执行，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发（2011）15号）指出：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”此外，《执行复议异议规定》第26条第2款也规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，并在第4款明确规定：“申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。”
根据上述司法政策和司法解释，实践中一种观点认为，在执行法院就执行标的采取强制执行措施后，案外人只能先提出执行异议，并在其异议没有得到支持的情况下提起执行异议之诉，以解决权属争议，而不应允许案外人另案确权（参见最高人民法院民一庭庭长程新文在2015年12月全国民商事审判工作会议上所作《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的报告；《民事审判指导与参考》第67辑“民事审判信箱”针对“案外人在发生纠纷时不依据民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利，而是以被执行人为被告，就执行标的另行提出确权之诉、给付之诉，如何处理”的问题所作回答）。
不过，也有一种观点认为，执行异议之诉虽然是法律为案外人提供的一个救济渠道，但不能认为案外人另案起诉的诉权就受到了限制。例如，江苏省高级人民法院民一庭制定的《执行异议之诉案件审理指南》第8条曾一度规定：“执行过程中，案外人以其对执行标的享有实体权利为由提出执行异议，人民法院裁定驳回其异议后，案外人仍然不服的，既可以提起执行异议之诉，并可在执行异议之诉案件中同时提出确认其实体权利的诉讼请求；也可以单独提起确认之诉。案外人向有管辖权的人民法院单独提起确认之诉的，不能产生阻却执行的法律效果。如果案外人既要单独提起确认之诉，又要对执行产生影响，就应当向执行法院提起确认之诉。人民法院在审理确认之诉案件的过程中，应当注意对诉讼标的物是否被人民法院采取强制执行措施进行审查，以防止案外人通过确认之诉恶意串通规避执行、侵害债权人利益。在诉讼标的已被人民法院查封、扣押的情况下，当事人在确认之诉案件审理中自愿达成调解协议，要求人民法院出具调解书的，原则上不予准许，人民法院应当在审理后依法作出判决。”可见，该意见允许在标的物被查封后另行提出确权之诉，但应区别情况予以对待：如果向有管辖权的法院提起确权之诉，无法产生阻却强制执行的效果；只有在执行法院提出确权之诉，才能产生阻却强制执行的效果。
四
笔者认为，尽管执行异议之诉与确权之诉的裁判标准各异，但二者之间的关系也极为密切。由于案外人的执行异议能否成立的判断标准是案外人对标的物是否享有物权（担保物权除外）或者其他物权性的权利，因此，执行异议之诉不仅仅可以用来解决当事人之间就执行异议是否成立而发生的争议，也可以用来解决当事人之间的权属争议。也就是说，在执行法院对执行标的已经采取强制措施后，既然法律已经通过设置执行异议与执行异议之诉来解决权属争议，似乎并无必要在此之外允许当事人另行提起确权之诉。相反，如果允许当事人提起确权之诉，就可能带来一系列难以处理的问题，如案外人与被执行人恶意串通通过另案确权来对抗强制执行。也正因为如此，江苏省高级人民法院民一庭于2016年12月也下发了新的通知，明确规定对于案外人不服执行异议裁定，不宜允许当事人另案确权，上述《执行异议之诉审理指南》第8条不再适用（值得注意的是，诉讼如此，仲裁就更是如此，因为仲裁机构并非确权机构，本来就并不存在通过仲裁确权的问题，参见No.9）。
五
当然，执行异议之诉虽然可以用于解决权属争议，但毕竟是为了判断案外人提出的执行异议能否得到支持。因此，如果案外人不是为了排除强制执行而另案提起诉讼或者仲裁，则法律没有禁止的理由。也就是说，尽管案外人在执行法院采取执行措施后不能另案请求确权，但必须将不能请求确认的权利限制在能够排除强制执行的实体权利，而不包括不能排除强制执行的实体权利，如担保物权和其他具有优先效力的债权，也不包括请求被执行人继续履行合同等非金钱债权。这是因为，担保物权和其他具有优先效力的债权是通过参与分配制度来实现的，而即使标的物被采取强制执行措施，案外人为参与分配或者在分配中优先受偿，也仍有另案提起诉讼或者仲裁的必要；在非金钱债权与金钱债权发生执行竞合时，也存在优先保护非金钱债权的可能性，故案外人也有提起另案提起诉讼或者仲裁的必要。从这一意义上讲，即使在执行法院对执行标的采取强制措施后，执行异议之诉也并不当然一律排除案外人就执行标的提起诉讼或者仲裁。
对此，在2015年8月27日全国法院执行工作座谈会上，时任最高法院审委会专职委员、第一巡回法庭庭长、执行局局长刘贵祥在谈到“关于被人民法院查封后的财产，案外人主张权利的，能否另案提起确权或其他诉讼的问题”时，即明确指出：“《异议复议司法解释》规定，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行的异议的，人民法院不予支持。这一规定表明，对执行法院已经查封、扣押、冻结的财产，案外人如果要排除执行，最有效的途径是直接依据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出异议和诉讼。如果去另案诉讼或仲裁，即使取得了生效法律文书，并不能因此当然地排除执行。但这一规定是否意味着对于执行法院查封、扣押、冻结的财产，案外人根本就不能再另行起诉或申请仲裁？或者正在进行的诉讼、仲裁必须因此而中止、终结或者撤销？这一问题在最高人民法院过去的规范性文件中有过规定，但理论和实践存在很大争议。经反复研究，我们认为，司法实践中各种法律关系极其复杂，司法政策制订中既要考虑对执行债权人利益的保护，也要兼顾其他当事人及相关利害关系人的合法权益。查封后取得的生效法律文书对执行产生何种影响，对这一问题我们可以作出规定，但另一方面，不应武断地规定对执行标的一律不能另行诉讼或仲裁，否则就不当地限制了民事主体提起诉讼和申请仲裁的权利，也难以有效调整纷繁复杂的社会关系。”笔者认为，这一论述，可供参考。
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