作者：任翕张。
开篇语：2020年3月1日，修改后的《中华人民共和国证券法》正式施行；3月25日，最高人民检察院公布第17批指导性案例，其中第3个案例为'博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案'；4月2日，美股上市公司瑞幸咖啡自爆，伪造22亿元人民币的交易额，当天股价暴跌75.6%，市值缩水至16亿美元，第二天再跌15.94%，市值缩水至12.93亿美元。本文结合新证券法、最高检指导性案例和瑞幸咖啡事件，在现行法律和媒体信息的情况下，试图进行一个刑事法律责任的分析。
4月2日，美股上市公司瑞幸咖啡宣布，在审计2019年年报发现问题后，董事会成立了一个特别调查委员会。委员会发现，公司2019年二季度至四季度期间，伪造了22亿元人民币的交易额，相关的成本和费用也相应虚增。公开'自爆'财务造假，瑞幸咖啡让所有人大跌眼镜。当天股价暴跌75.6%，市值缩水至16亿美元，第二天再跌15.94%，市值缩水至12.93亿美元。
中国证监会表态：会高度关注瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc.）财务造假事件，对该公司财务造假行为表示强烈的谴责。不管在何地上市，上市公司都应当严格遵守相关市场的法律和规则，真实准确完整地履行信息披露义务。中国证监会将按照国际证券监管合作的有关安排，依法对相关情况进行核查，坚决打击证券欺诈行为，切实保护投资者权益。
（一）我国《刑法》的规定。《刑法》第161条： 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
2006年《刑法修正案（六），对此罪进行了修改。主要包括：1、将主体由'公司'扩大为'依法负有信息披露的义务的公司、企业'；2、除原'提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告'外，另增加了'对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露'的规定；3、构成犯罪不再限于'严重损害股东或其他人利益'，另增加规定'有其他严重情节'也成为犯罪的要件之一；4、罪名由原来的'提供虚假财会报告罪'更改为'违规披露、不披露重要信息罪'。
（二）我国《证券法》的规定。（2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议第二次修订，于2020年3月1日起施行） 第二条第4款的规定：在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。
（三）最高人民检察院、公安部的追诉标准。根据最高人民检察院、公安部2010年5月7日颁布的《刑事案件立案追诉标准（二）》第6条：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1.造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在50万元以上的；2.虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额30%以上的；3.虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上的；4.未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产50%以上的；5.致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；6.致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；7.在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；8.多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；9.其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。
瑞幸咖啡的行为，按照国内法律的规定，属于违法披露、不披露重要信息的犯罪行为，虽然其经营地主要中国境内，但是由于其属于美股，国内司法机关对其涉嫌的刑法犯罪，是否具有管辖权，存在争议。
博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案
【基本案情】
广东省珠海市博元投资股份有限公司(以下简称博元公司)原系上海证券交易所上市公司,股票名称:ST博元,股票代码:600656。华信泰投资有限公司(以下简称华信泰公司)为博元公司控股股东。在博元公司并购重组过程中,有关人员作出了业绩承诺,在业绩不达标时需向博元公司支付股改业绩承诺款。2011年4月,余蒂妮、陈杰、伍宝清、张丽萍、罗静元等人采取循环转账等方式虚构华信泰公司已代全体股改义务人支付股改业绩承诺款3.84亿余元的事实,在博元公司临时报告、半年报中进行披露。为掩盖以上虚假事实,余蒂妮、伍宝清、张丽萍、罗静元采取将1000万元资金循环转账等方式,虚构用股改业绩承诺款购买37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实,在博元公司2011年的年报中进行披露。2012年至2014年,余蒂妮、张丽萍多次虚构银行承兑汇票贴现等交易事实,并根据虚假的交易事实进行记账,制作虚假的财务报表,虚增资产或者虚构利润均达到当期披露的资产总额或利润总额的30%以上,并在博元公司当年半年报、年报中披露。此外,博元公司还违规不披露博元公司实际控制人及其关联公司等信息。
【指控与证明犯罪】
2015年12月9日,珠海市公安局以余蒂妮等人涉嫌违规披露、不披露重要信息罪,伪造金融票证罪向珠海市人民检察院移送起诉;2016年2月22日,珠海市公安局又以博元公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪,伪造、变造金融票证罪移送起诉。随后,珠海市人民检察院指定珠海市香洲区人民检察院审查起诉。
检察机关审查认为,犯罪嫌疑单位博元公司依法负有信息披露义务,在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告,对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东以及其他人员的利益,情节严重。余蒂妮、陈杰作为博元公司直接负责的主管人员,伍宝清、张丽萍、罗静元作为其他直接责任人员,已构成违规披露、不披露重要信息罪,应当提起公诉。根据刑法第一百六十一条规定,不追究单位的刑事责任,对博元公司应当依法不予起诉。
2016年7月18日,珠海市香洲区人民检察院对博元公司作出不起诉决定。检察机关同时认为,虽然依照刑法规定不能追究博元公司的刑事责任,但对博元公司需要给予行政处罚。2016年9月30日,检察机关向中国证券监督管理委员会发出《检察意见书》,建议对博元公司依法给予行政处罚。
2016年9月22日,珠海市香洲区人民检察院将余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案移送珠海市人民检察院审查起诉。2016年11月3日,珠海市人民检察院对余蒂妮等5名被告人以违规披露、不披露重要信息罪依法提起公诉。珠海市中级人民法院公开开庭审理本案。法庭经审理认为,博元公司作为依法负有信息披露义务的公司,在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人的利益,情节严重,被告人余蒂妮、陈杰作为公司直接负责的主管人员,被告人伍宝清、张丽萍、罗静元作为其他直接责任人员,其行为均构成违规披露、不披露重要信息罪。2017年2月22日,珠海市中级人民法院以违规披露、不披露重要信息罪判处被告人余蒂妮等五人有期徒刑一年七个月至拘役三个月不等刑罚,并处罚金。宣判后,五名被告人均未提出上诉,判决已生效。
【指导意义】
1.违规披露、不披露重要信息犯罪不追究单位的刑事责任。上市公司依法负有信息披露义务,违反相关义务的,刑法规定了相应的处罚。由于上市公司所涉利益群体的多元性,为避免中小股东利益遭受双重损害,刑法规定对违规披露、不披露重要信息罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,不追究单位的刑事责任。刑法第一百六十二条妨害清算罪、第一百六十二条之二虚假破产罪、第一百八十五条之一违法运用资金罪等也属于此种情形。对于此类犯罪案件,检察机关应当注意审查公安机关移送起诉的内容,区分刑事责任边界,准确把握追诉的对象和范围。
2.刑法没有规定追究单位刑事责任的,应当对单位作出不起诉决定。对公安机关将单位一并移送起诉的案件,如果刑法没有规定对单位判处刑罚,检察机关应当对构成犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法提起公诉,对单位应当不起诉。鉴于刑事诉讼法没有规定与之对应的不起诉情形,检察机关可以根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形,对单位作出不起诉决定。
3.对不追究刑事责任的单位,人民检察院应当依法提出检察意见督促有关机关追究行政责任。不追究单位的刑事责任并不表示单位不需要承担任何法律责任。检察机关不追究单位刑事责任,容易引起当事人、社会公众产生单位对违规披露、不披露重要信息没有任何法律责任的误解。由于违规披露、不披露重要信息行为,还可能产生上市公司强制退市等后果,这种误解还会进一步引起当事人、社会公众对证券监督管理部门、证券交易所采取措施的质疑,影响证券市场秩序。检察机关在审查起诉时,应当充分考虑办案效果,根据证券法等法律规定认真审查是否需要对单位给予行政处罚;需要给予行政处罚的,应当及时向证券监督管理部门提出检察意见,并进行充分的释法说理,消除当事人、社会公众因检察机关不追究可能产生的单位无任何责任的误解,避免对证券市场秩序造成负面影响。
（一）是否符合证券法第2条追究法律责任的情形
根据《证券法》第2条第4款的规定：在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。
从证券法的规定，境内对其管辖，需要符合：1. 扰乱中华人民共和国境内市场秩序；2.损害境内投资者合法权益的。扰乱市场秩序与否，目前并不证据，也无报道。根据媒体报道的信息，瑞幸咖啡主要的造假手段是虚增收入，并夸大广告费支出。
应该说，损害境内投资者的合法权益是肯定的。但是2条4款的法律责任，并不一定指刑事责任，还包括民事、行政等责任。
（二）犯罪主体是否符合刑法规定
违规披露、不披露重要信息罪的主体是依法负有信息披露义务的公司、企业。但由于瑞幸咖啡是美股公司，根据美国法律依法要对有关信息进行披露，但是对国内的证券监督管理机构没有披露的义务。从犯罪的主体上而言，是不符合刑法161条规定的犯罪主体。
需要提及的是，最高人民检察院第17批指导性案例，点明的指导意义：上市公司依法负有信息披露义务，违反相关义务的，刑法规定了相应的处罚。由于上市公司所涉利益群体的多元性，为避免中小股东利益遭受双重损害，刑法规定对违规披露、不披露重要信息罪，只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。
检察机关应当对构成犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法提起公诉，对单位应当不起诉。不追究刑事责任，但是要追究行政责任，要通过发送检察意见等方式，督促证监会等机构追究行政责任。
（三）是否可以进行属人管辖
《刑法》第7条：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
违规披露、不披露重大信息罪的处罚，相对而言比较轻，根据刑法161条的规定：对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
因而，虽然其主体属于中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，但是由于最高刑是三年有期徒刑，属于'可以不予追究'的情形。但'可以不予追究'并不是一律不追究，只是一般不追究，对于瑞幸咖啡的行为，考虑其行为恶劣，属于严重的违法犯罪行为，即使属于可以不予追究的情形，但是追究的可能性是比较大的。
需要注意的是，刑法第161条规定的犯罪主体是单位，是公司、企业，属于单位犯罪，虽然刑法没有规定追究单位的刑事责任，但是明确了对直接负责的主管人员和起直接责任人员要追究刑事责任。因而，虽然刑法第7条规定的对象属于公民，不能因为违规披露、不披露重要信息罪的对象是单位，而认为不符合属人管辖的情形。
所以，笔者认为，根据刑法第7条的规定，对瑞幸咖啡直接负责的主管人员和起直接责任人员，在国内是可以追究刑事责任的。
瑞幸咖啡此次自曝的后果，是非常严重的，将在美国面临巨额赔偿，甚至是退市。根据美国相关法律，提供不实财务报告和故意进行证券欺诈的犯罪，要判处10至25年的监禁，个人和公司的罚金最高达500万美元和2500万美元。此外，审计机构也可能会涉嫌犯罪，但要面临严格的举证责任。现阶段，中美之间并没有签订引渡条款，对瑞幸咖啡进行刑事处罚，会面临不少障碍。但是相比中国刑法规定的处罚三年以下有期徒刑和20万元以下的罚金，美国的处罚明显更重、代价极大。
当然，修改后的证券法已经大大的加重了处罚。根据181条的规定，已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。
瑞幸事件可谓极其丑陋、不堪!直接后果就是'一粒老鼠屎坏了一锅粥'，影响和破坏整个中概股乃至整个中国的形象，在中美关系本身面临不少难题的时候，出现这样一个事件，可能被人当做尾巴给一直牢牢抓住，而且会常常拿出来在各种场合说事。
事情已经发生了，作为旁人，只能静观后续进展，只愿类似'自作聪明'的事件，不要发生。
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