1、行政诉讼中关于私自录制的视听资料效力的问题
来源：中国法院网
作者：徐朦朦 河南省濮阳县人民法院
《行政诉讼证据规定》第五十七条第（二）项规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不得作为定案依据。第五十八条规定：以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该两条司法解释虽对未经对方当事人同意录制、拍摄等手段收集证据的合法性问题作了规定，但仍然比较原则，其外延不尽明确，存在多种特殊情况。
一、行政机关私自录制视听资料的效力
在检查、调查过程中，发现行政相对人违法行为，在未经行政相对人同意的情况下，进行拍摄、录音等方式取得视听资料。这种收集证据的方式是行政机关常用的手段之一。这种手段在国外也是如此，但其通常为有关法律明示或者默示规定。例如，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十九条第三款规定：“对道路交通事故造成人员伤亡和财产损失需要勘验、检查现场的，公安机关交通管理部门应当按照勘查现场工作规范进行。现场勘查完毕，应当组织清理现场，恢复交通。”该条规定默示规定了行政机关可以在检查取证活动中采取拍摄、录音等方式而无需相对人的同意，且该取证方式并不构成违法。
二、行政相对人或与案件无关的公民在行政机关工作人员执法过程中，采取偷拍、偷录等手段取得行政执法行为活动的视听资料，也不构成违法
理由有三：1、行政机关的执法行为是公开进行的，行政相对人或与案件无关的公民在未取得行政机关工作人员同意的情况下，采取偷拍、偷录等等手段取得的证据，不存在侵犯行政机关及其工作人员的合法权益，妨碍行政机关行政执法活动的问题；2、行政相对人在行政管理过程中处于被管理的弱势一方，其取得证据较为困难，特别是取得行政执法违法的证据更加困难。如果将这种证据定为违法，显然不利于保护相对人的合法权益；3、经审查此类证据若是真实的，采信该类证据有利于及时查清案件事实，提高审判效率，减少诉讼成本。
三、行政相对人之间就有关民事问题的谈话，或行政相对人与行政机关工作人员就有关调查问题所作的谈话
在未经对方同意的情况下，采取录音、录像等方式取得的视听资料，若是为了防患于未然，作为客服举证局限性的一种保护措施，这种行为不存在侵害他人合法权益的问题，仅仅是为防止不法侵害、捍卫自身合法权益的有效、合理手段，亦不构成违法。
四、交通道路上安装的电子眼拍摄的试听资料
公安机关在交通道路上安装的电子眼，往往只拍摄机动车车牌，未拍清楚驾驶员。对此种情况录像资料，公安机关应先向车主核实违章驾驶员，如果车主不提供有关违章驾驶员的证据，公安机关可以推定车主为违章驾驶员。因此，在有关交通违章的行政诉讼中，仅仅提供有关录像资料还不够，还应提供车主提交的违章驾驶员的信息或车主不提供违章驾驶员信息的相关证据。
2、浅谈偷录视听资料证据的有效性
来源：光明网
作者：谢伟鹏
视听资料，是指运用现代技术手段，以录音、录像所反映的声音、形象，电子计算机所储存的资料及其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据。在司法实践中，当事人越来越多的提供视听资料作为证据使用，这其中最重要的一点就是大部分的视听资料都是一方当事人在对方不知情的情况下私自偷录获得的，那么该证据的取得是否合法就成为该证据能否被法院所采纳的关键所在。偷录的试听资料能否作为合法的证据使用呢？
最高人民法院于1995年3月以法复[1995]2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。虽然最高法院不是以司法解释的形式对非法证据排除原则作出规定，但是这个批复在当时具有广泛的影响力，对全国各地法院面对私采视听资料如何认定统一规定了度量。
2002年4月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定若干规定》开始施行，其中第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该条明确的规定了证据取得的合法性，即不得侵害他人的合法权益和违反法律禁止性规定。《若干规定》以司法解释的形式，完善了我国非法证据排除规则。与1995年的批复对视听资料取得手段合法性要求过于严格相比，它对于证据的取得合法方法有了更宽泛的规定，更有利于当事人收集证据，保护了实体正义，体现了保障人权和维护社会公共利益的现代法治理念。
同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定若干规定》第八十二条本院过去的司法解释与本规定不一致的以本规定为准。这项规定就明确了，最高人民法院于1995年3月以法复[1995]2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定若干规定》2002年4月1日实施后就已经失效。那么，偷录的视听资料在不侵害他人的合法权益和违反法律禁止性规定的前提下是合法有效的。
3、在一起行政诉讼案中瑕疵证据的运用
来源：中国律师网
作者：程玉凤 王玉香 天津张盈律师事务所
2012年5月，被拆迁户兄弟二人（案件原告）位于某镇的两套住房在未履行相关行政程序，且家中无人的情况下被强制拆除。兄弟二人得知自家房子已被拆后，先后找到村委会、镇拆迁办、镇政府，但得到的回答均是“不知是谁拆的”。原告无奈找律师帮助。笔者接案后，通过对当事人手中仅有的拆房现场录像（拆房时原告亲属所录）和原告与镇副书记的谈话录音两份资料的分析，确定了以某镇为被告，向法院提起行政诉讼。在庭审中被告当庭否认其实施了强制拆迁行为。
本案制胜的焦点在于证据。《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”然而本案中，因被告全盘否认其强拆行为，故而规避了行政诉讼中被告应举证的义务，且被告对原告方提交的影像、视听资料证据均提出质疑。作为原告，怎样组织证据形成强有力的证据链来反驳对方，成为案件能否胜诉的关键。律师通过反复观看原告提供的原告亲属在房屋拆迁过程中以微型摄录机拍摄的拆房过程，分析证据线索，并进行了相应的调查取证，从而形成了以两份影音资料为主，以证实影音资料真实性为辅的证据链，包括录像中拆迁人员身份、现场附近停放车辆的照片、车辆的权属以及录音中镇副书记的陈述等，以证明证据与案件被告的关联性。
但以上两份主要证据毕竟属于采取秘密手段私自录制、拍摄的视听资料，所谓私自录制视听资料是指除司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方同意所录制并提供的视听证据，它与司法机关制作的视听资料是有严格区别的。司法机关制作的视听资料具备合法性、真实性和可靠性，故其一般都被合议庭认可并采纳。而私录偷拍行为因收集人地位、收集手段方式方法受到制约，且难以核实和审查，往往被审判人员定为瑕疵证据而轻视其效力。各个国家对此的规定也不尽相同，我国《行政诉讼法》第31条将视听资料确定为一种独立的行政诉讼证据，而对视听资料取得的方式方法，包括其他各大诉讼法均没有具体而明确的规定。但在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对视听资料的地位重新审视，作出了新的规定。该规定第69条第三项：“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，但第70条也同时规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”上述中的视听资料其含义无疑是广义上的，它包含着秘密制作的视听资料。
因此秘密制作的视听资料可以作为证据使用，并不等于说所有秘密制作的视听资料均可以作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，实际上对瑕疵证据设置了相应的排除规则和判断标准，即：1、以侵害他人合法权益方法（如侵害他人的隐私权、名誉权等）取得的证据不能作为证据使用；2、以违反社会公共利益或社会公德的方法取得的证据不能作为证据使用；3、以违反法律禁止性规定的方法（如将窃听器、针孔摄像头安装到他人住所进行窃听偷拍）取得的证据，不能作为证据使用。
基于上述法律分析，律师认为依证据理论与行政案件的特殊性，原告提供的上述视听资料可以作为证据，应认定其对原告诉求具有证明力。1、视听资料真实再现了强拆现场情形，原告亲属采取秘密手段录制实属无奈。行政诉讼当事人双方虽在法律上处于对立的平等的诉讼地位，但由于我国部分行政机关公权力的滥用，形成公私权力失衡，以及由于强制拆迁行为对公民财产权益的损害，已经使得双方当事人处于对立状态，包括一方强势、另一方弱势的力量对比，以及感情因素的对立达到相当尖锐的程度。这种尖锐矛盾的利害冲突使双方不可能在彼此争议的事实上达成相互配合的意向。而作为公民一方出于取证的目的，要求行政机关同意或配合对其强拆行为进行录像、对其谈话进行录音，以顺利获得日后上法庭请求国家赔偿的证据，只能是善良的愿望而不可能完成。且以上视听资料的制作过程中并不存在威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为，其内容客观真实地反映了案件情节。2、录制的内容和行为不涉及侵权，录制行为是在具有法律意义的民事行为或活动范围内，并不涉及个人隐私权或他人商业秘密。3、各种证据互相印证形成完整证据链条。本案中，行政机关强拆后，原告曾报警，公安机关接警并作出了处理意见。因此在第一次庭审中因被诉行政机关否认己方为强拆主体时，律师当庭申请法院调取接警记录。法院调取的接警记录对报警事件处理的记载：建议被拆迁人前往镇政府协商解决。因此把秘录的拆迁现场录像中反映的人员身份、拍摄的拆迁人员手持工具走向属于被诉行政机关的车辆时的照片、被诉行政机关副书记的陈述的录音等放置于案件整个证据体系中，将接警记录与视听资料相互印证，视听资料不与其他证据冲突，其与诉由有较强的相关性，并与其他证据形成一个从各个方面证明案件事实的完整链条。故据此应认定秘录的视听资料的证据资格和证明力。
综上所述，对于秘密获取的视听资料，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及法官的自由裁量权，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。具体在案件中，一方面取证行为的瑕疵无损于证据的真实可靠，而且不损害当事人的合法权益；另一方面，因该证据对案情有关键的证明作用，一旦排除就会使权利人的利益遭受严重损失，从而造成不公正。因此从上述两方面考量，应当重视秘密制作的视听资料所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来，只要未侵犯被诉行政机关合法利益，只要不违反我国法律、法规禁止性规定，经过查证属实，就应承认其具有证据效力。尤其对于本案来讲，从维护公共利益角度，国家权力介入拆迁这样一种以补偿为对价的行政行为，无疑具有其正当性，但维护公共利益不能成为损害公民合法权益的根据。
最终，法院采纳了律师意见，采信了以上证据，认定“原告所举证据能够相互印证”，判决被告违法拆迁。
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