最高人民法院判例
银行同意转让抵押物，对抵押物不再享有抵押权
作者：唐青林 李舒 李元元
单位：北京市安理律师事务所
裁判要旨
《物权法》第一百九十一条确立了抵押物需经“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物，则不应由受让人代为清偿债务。抵押权人在抵押物的交换价值实现之日即丧失了对抵押物的抵押权，抵押权人仅得就转让价金优先受偿。
案情简介
一、“2003年7月29日，农行道外支行与中财开发公司签订了农银借字（2003）第8810号借款合同和农银借字（2003）第8810号抵押合同。哈尔滨市房产住宅局为案涉抵押的9161.55平方米在建工程出具了哈房权属证明字第20号《房屋在建工程权属证明》，注明‘此证仅供企业与农行道外支行办理抵押登记使用，有效期限自2003年7月28日至2006年8月27日止’。后双方办理了抵押登记，哈尔滨市房产住宅局于2003年8月11日为农行道外支行颁发了哈房他字第20039003号房屋他项权利证。”
二、合同履行过程中，农行道外支行向中财开发公司出具《关于允许抵押人继续售房的函》，同意“中财开发公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售”。中财开发公司据此函陆续将抵押合同所涉35套房产出卖，且部分办理产权手续。
三、中财开发公司到期未还款，农行道外支行向哈尔滨中院起诉要求：中财房地产公司立即偿还借款本金1600万元及利息；如不能偿还贷款本息，农行道外支行用拍卖、变卖案涉35套抵押房产所得价款优先受偿。哈尔滨中院一审判决：中财开发公司于判决生效后十日内给付农行道外支行借款本金1600万元及利息；驳回农行道外支行的其他诉讼请求。
四、农行道外支行不服，上诉至黑龙江高院，黑龙江高院判决驳回上诉，维持原判。农行道外支行不服，向最高院申请再审，最高院裁定驳回再审申请，农行道外支行对涉案房产不享有抵押权。
败诉原因
本案中农行道外支行的优先受偿权未能得到支持的原因在于，在未准确认识到同意抵押物转让的法律后果的情况下，致函抵押人同意抵押物转让。《物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”最高院据此认为，“同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权”。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、抵押权人勿轻易同意抵押人转让抵押物，“同意转让抵押物，视为放弃抵押权”。确需同意抵押人转让抵押物，应要求将转让所得提存或提前清偿债务，避免丧失优先受偿权。
2、抵押权人同意抵押人转让抵押物的，应对抵押物作出合理定价，防止抵押人低价转让抵押物损害自身利益。如抵押人低价转让抵押物的，可根据《合同法》第七十四条第一款的规定向法院主张撤销转让抵押物的合同。
3、购买房屋等不动产前，应查询抵押担保状况。根据是否存在抵押权的情况，采取相应的风险防范措施。
相关法律规定
《物权法》
第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
以下为最高院在“本院认为”部分对该问题的论述：
首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于农行道外支行因无法行使价金代位权而造成的损失，系农行道外支行与中财公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。
其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。
案件来源
哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申887号]
延伸阅读
2017年2月18日，全国人大代表、中国社科院法学研究所教授孙宪忠就其本年度的人大代表议案向公众征求意见，议题为：《关于修改<物权法>第191条的议案》。孙宪忠教授认为：从司法实践的效果看，该条文的缺陷暴露无遗，所以在目前民法典编纂涉及《物权法》修正时，必须加以修改。为此，我们也关注该法律条款在实践中的运行，我们整理了最高院及部分高院关于该条的8个裁判要旨，以飨读者。从这些判决中可以看出：（1）未经抵押权人同意转让抵押物的，转让合同有效（案例一、三、四、七、八）；（2）受让人可通过代债务人偿还债务的方式消除抵押权（案例二）；（3）未经抵押权人同意转让抵押物的，应将所得价款提存（案例五）；（4）未经抵押权人同意转让抵押物的，抵押权人的抵押权可对抗恶意买受人（案例六）。
案例一：重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案[最高人民法院（2008）民一终字第122号]最高院认为：“根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。”
案例二：西安市未央区张家堡街道办事处南康村村民委员会与西安杰信房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申424号]最高院认为：“根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条文中的“受让人代为清偿”，是指抵押财产的受让人替代抵押人偿还主债务。本案中，案涉酒店的房屋所有权证于2012年7月2日办理至杰信公司名下，杰信公司以该房产向西安市雁塔区农村信用合作联社沙井分社设定抵押并办理了抵押登记。由此，南康村村委会在本案中依据其与杰信公司签订的《合作开发合同书》请求杰信公司将案涉房产办理过户登记至其名下，可以通过替代杰信公司偿还债务的方式以消灭抵押权。但是，南康村村委会却在本案中请求人民法院判决杰信公司清偿对西安市雁塔区农村信用合作联社沙井分社的贷款债务以消灭抵押权。该主张显然不符合前述《中华人民共和国物权法》的规定，且该抵押权所担保的债权还涉及到案外人西安市雁塔区农村信用合作联社沙井分社的债权利益，在主债务履行期限未到期的情况下，判令杰信公司偿还其借款以消灭抵押权，将影响到案外人的利益，在西安市雁塔区农村信用合作联社沙井分社未加入本案诉讼且亦未表示同意的前提下，人民法院不应判决杰信公司偿还借款以消灭抵押权并办理过户登记。一、二审法院认为南康村村委会可待案涉房产所设定的抵押权消灭后另行要求杰信公司履行过户义务的观点并无不当，南康村村委会的此项申请理由，不能成立。”
案例三：东莞市利成电子实业有限公司、河源市源城区宝源房地产发展有限公司与东莞市晶隆实业发展有限公司、东莞市大岭山镇房地产开发公司、东莞市大岭山镇颜屋村村民委员会及麦赞新、蔡月红项目转让合同纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2012）民提字第122号]最高院认为：“《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，但相关抵押财产未经抵押权人同意只是不能办理转让登记，而并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，且双方调解协议也有关于清偿债务消灭抵押权的约定，故《转让合同书》及《调解协议》中涉及转让长新公司名下的2块土地使用权部分依法应认定为有效。”
案例四：湖南省岳阳中林置业投资有限公司与湖南省岳阳市汇辰房地产开发有限公司的土地使用权出让合同纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院（2014）民提字第104号]最高院认为：“《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款亦规定：‘抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。’由此可知，禁止转让抵押物的目的是为了保护抵押权人的利益，并非一律无效，现汇辰公司欠抵押权人借款已经偿还，抵押权人的权利已经实现，抵押债权已清偿，故汇辰公司认为涉诉土地设置了抵押，未经抵押权人同意转让而无效的理由亦不能成立。”
案例五：海南昌茂润德房地产开发有限公司、海南昌茂企业（集团）有限公司等与海南昌茂润德房地产开发有限公司、海南昌茂企业（集团）有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第1026号]最高院认为：“根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款‘抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿’的规定，即使华融资产海南公司允许抵押房产销售，销售所得首先应当提前偿还贷款，这与鑫惠宝公司、状园公司销售房产获取利润的目的不符，抵押影响了鑫惠宝公司、状园公司对案涉房产的销售，自不待言。”
案例六：陈明楷与常州市鼎峰房产开发有限公司、中国工商银行股份有限公司常州分行商品房销售合同纠纷执行裁定书[江苏省高级人民法院（2016）苏执复字第43号]该院认为：“根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。’本案中，鼎峰公司明知涉案房产已经设立抵押权，仍然向陈明楷出售房屋。而陈明楷在签订购房合同时，未对涉案房屋的权属状况进行全面调查，没有尽到应有的谨慎义务。此外，工行常州分行同意销售函在前，办理房屋抵押登记在后，应视为工行以其抵押登记限制了鼎峰公司的销售行为。故在受让人陈明楷代为清偿债务消灭抵押权之前，工行常州分行的抵押权具有对抗受让人的效力。”
案例七：中国民生银行股份有限公司天津分行与李浩等案外人异议纠纷申请再审民事裁定书[天津市高级人民法院（2015）津高民申字第977号]该院认为：“李浩、霍汉祥与鑫亚通公司所订《买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。虽然《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，该条款系就抵押期间未经抵押权人同意，抵押财产能否进行物权变动问题作出的规定，并未涉及抵押财产转让合同的法律效力问题。天津民生银行关于涉案《买卖协议》无效的主张，缺乏法律依据，不能成立。”
案例八：浙江义乌豪顺拉链有限公司与义乌市香居房地产经纪服务部房屋买卖合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2574号]该院认为：“依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案当事人签订房地产买卖合同时，标的物上虽然已经设定了抵押权，但合同中已对消灭该项抵押权作出明确安排，约定由受让人赵琴芳代出卖方豪顺公司向银行支付余贷2460万后，‘将产权证拿出配合乙方（赵琴芳）过户’，可见，代为清偿抵押担保的债务是赵琴芳的一项合同义务，该义务履行的必然结果就是消灭抵押权，现赵琴芳在未履行该义务的情况下，却以‘抵押物转让未经抵押权人同意’为由而主张转让无效，缺乏法律依据，无法予以支持。”
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