作者：浙江财经大学法学院 刘勇 教授
新冠病毒肺炎疫情发生后，从中央到地方，全国上下齐心协力共同应对。在积极救治确征病人、排查疑似病人之外，各地也采取了部分企业停工、交通管制、限制或禁止人员流动等力度空前的管控措施。另一方面，为阻止疫情的蔓延，部分外国政府也开始限制或禁止中国航班、乘客与货物的入境。对此，我们可以从政府与企业两个层面来探讨此次疫情引发的国际法问题。
在政府层面，部分国家对中国乘客、产品与服务采取了禁止或限制入境的措施。据国家移民管理局披露的信息，截止2020年2月15日，已经有132个国家对来自于中国的乘客（不分国籍）以及过去14天内曾在中国停留的旅客采取禁止或限制入境的措施，包括取消航班、停发签证、直接遣返、入境后立即强制隔离等。另据媒体报道，印尼、约旦、越南、俄罗斯等多个国家对中国动植物产品暂停进口清关。以上措施的共同特点就是禁止或限制中国产品、服务的市场准入，如禁止或限制中国航空公司通过跨国航班提供服务，这无疑违反了贸易自由化原则。考虑到绝大多数国家均为世界贸易组织（WTO）的成员方，我们以WTO规则为依据来分析上述措施的合法性。
尽管限制或取消各种贸易壁垒、推进贸易自由化是WTO的核心原则，但WTO同时也允许成员方基于各种公共政策目标而采取限制措施，包括禁止进口。例如，调整国际货物贸易秩序的《关税与贸易总协定》（GATT1994）第20条授权成员方可采取为保护人类、动植物生命与健康所必需的措施，规范国际服务贸易的《服务贸易总协定》（GATS）第14条也有类似的规定。考虑到新冠病毒有传播快、危害大的特性，同时世界卫生组织（WHO）也已经将新冠病毒肺炎疫情列为国际关注的突发公共卫生事件（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC），禁止或限制中国乘客入境的措施无疑属于为了保护公共健康所采取的临时性措施。问题的关键在于，此类措施是否为保护公共健康所'必需的措施'（necessary measure）？按WTO上诉机构在贸易争端案中的解释，所谓'必需的措施'是指除了争议措施外，并不存在其他可行的且贸易限制效果更少的替代性办法，这些替代国性办法同样也能实现进口国的公共政策目标（包括维护公共健康）。从理论上讲，WTO其他成员可以在取消航班、禁止入境之外采取更少限制性作用的行动，比如对来自中国的所有乘客先进行集中隔离，待确认健康状况良好后再允许入境，此办法也可确保民众健康与避免疫情扩散。但是，这些措施的成本与风险太高，况且如果入境国缺乏必要的隔离条件反而可能加剧疫情的扩散，难以长期维系，且容易引发本国民众的恐慌与不满，故不具有可行性。所以，对中国乘客、服务的禁止或限制性措施应属于WTO规则所允许的为保护本国公共健康所必需的措施。不过，对中国产品的禁止进口措施的必要性尚存在疑问，因为按WTO的要求，对进口产品的检疫措施应建立在充分的科学证明的基础上，而目前没有确凿的证据能证明货物本身能导致病毒的传播。
WHO已经建议成员国采取合理措施，减少病毒输出与输入的风险，同时不对国际旅行进行不必要的限制。该建议不具有强制性，对WTO成员也没有约束力。对中国政府来说，我们应继续采取有效的办法尽快消灭疫情，并提高抗疫工作的透明度，及时向WHO通报最新进展，消除国际社会的担忧，另外还需与主要的贸易伙伴国加强沟通，努力说服对方在确保公共健康的前提下减少对中国的贸易限制。
在企业层面，中国政府为应对新冠病毒肺炎疫情采取了推迟企业复工、交通管制、禁止不必要的人员流动等非常规手段，这给企业履行国际贸易合同带来了困难。那么，中国企业能否主张此次疫情所导致的履约不能或履约困难属于不可抗力事件并因此免除违约责任？依据各国国内法的惯常规定以及《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第79条，所谓不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见，事先也不能避免，事后也不能克服其不利影响的事件，通常包括地震、海啸、洪水等自然灾害以及战争、罢工、禁止运输、禁止贸易、瘟疫等社会事件。2020年2月2日，为尽可能减少企业履约困难所产生的损失，中国贸促会为中国企业开出首份新冠病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。但是，该文件并不会直接证明中国企业遇到了不可抗力情形，而只是证明企业遇到了不能正常开工、交通管制等事实。因此，即使中国企业持有中国贸促会提供的不可抗力事实性证明书，也不能因此就能自动免除履约不能的违约责任。这个问题尚需根据国际贸易合同的约定而进行具体分析。
一种情况是，合同已经约定有不可抗力条款，同时将重大公共卫生事件、公共健康危机、严重的传染病或疫情等相关因素列入其中，那么，考虑到新冠病毒肺炎疫情的突发性（不可预见），目前医学界也没有绝对有效的治疗方法以及阻断疫情的手段（不可避免与不可克服），新冠病毒肺炎疫情当然符合不可抗力的认定要件。不过，发生不可抗力事件并不等于自动免除企业的责任，中国企业还需进一步证明政府对疫情的防控措施与企业不能履约之间的因果关系，如禁止企业复工、封锁交通导致企业不能正常生产与运输，且企业不能采取合理措施来减少或消除其影响，并及时向合同另一方发出不可抗力通知。另外，除非合同有明确相反的约定，否则不可抗力事件并不影响合同另一方提出暂缓履行并待事件消除后恢复履行或要求降价等权利。
另一种情况是，合同没有约定不可抗力条款（当然这种情况极其罕见），或者不可抗力条款中没有明确列入公共健康危机、严重疫情等内容。有一种观点认为，此时企业不能援引不可抗力免责。我认为此观点过于绝对，因为合同的内容除了明示条款（express terms），还有默示条款（implied terms），即依照法律或交易习惯所推定的条款，默示条款也属于合同的不可分割的组成部分。无论是大陆法系（如中国）还是英美法系（如英国），都有关于默示条款之效力的规定。例如中国《合同法》第61条规定，合同没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。基于此，如果合同选择适用中国《合同法》，那么中国企业就可主张《合同法》第61条与第117条（不可抗力条款）寻求免除全部或部分责任；如果合同选择适用CISG，那么中国企业就可主张CISG第79条。另外，国际统一私法协会编撰的《国际商事合同通则》一般被视为国际商事交易的惯例，可起到补充合同明示条款以及协调处理合同纠纷的作用。该通则第7.1.7条（不可抗力）可作为交易习惯来推定合同之默示条款的存在。不过，以上法律规定与交易习惯的措辞尚有不少模糊之处以及解释的空间，且不同法系对于合同免责事由的把握尺度也有不同之处，因此一旦发生纠纷，法院或仲裁庭的解释都有一定的不确定性，中国企业也可能面临巨额的索赔风险，或为处理纠纷付出高昂的代价。所以，如果合同没有明确约定疫情或公共健康危机作为不可抗力事件，最为可行的做法还是与对方协商变更合同，尽可能减少双方的损失。
无论如何，此次新冠病毒疫情也提醒外贸企业，在缔约时一定要加入内容明确、具体和全面的不可抗力条款。该条款的内容应包括不可抗力事件的具体范围、一旦发生此类事件合同双方的权利义务应如何变更、合同双方是否可以立即解除合同或等待一段时间后解除合同、是否应暂停履约并等待至不可抗力事件消除后恢复履行等。
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