知识产权ABS
实务分析
融资难的问题是制约中小企业发展最重要的因素之一，科技型小微企业也不外于此。改革开放40年来，我国知识产权事业发展迅速，通过知识产权进行融资已经成为解决融资难题的重要途径。2018年，我国专利、商标质押融资总额达到1224亿元，同比增长12.3%，[1]这表明知识产权质押融资已经成为科技型小微企业融资的有效途径。近年来，国家开始大力支持知识产权通过发行证券化产品进行融资，近期几单知识产权证券化产品的成功发行也引起了市场越来越多的关注。什么是知识产权证券化？其交易模式是怎样的？知识产权证券化交易结构的设计存在什么样的法律风险与防范建议？本文为您带来详解。
一
什么是知识产权证券化？
知识产权证券化是资产证券化的一种，与传统的资产证券化相比，最大区别在于基础资产为基于无形知识产权所产生未来可预测的、稳定的、特定的现金流的相关财产性权利。简单地说，知识产权证券化就是以知识产权的未来预期收益为支撑，发行可以在市场上流通的证券进行融资。
在金融行业改革深入推进之际，国家对于知识产权证券化融资持鼓励的态度：
时间 | 文件名称 | 内容 |
2015.3.13 | 《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》 | 推动修订相关法律法规，探索开展知识产权证券化业务。 |
2015.3.30 | 《关于进一步推动知识产权金融服务工作的意见》 | 鼓励金融机构开展知识产权资产证券化，发行企业知识产权集合债券，探索专利许可收益权质押融资模式等…… |
2015.5.25 | 《关于加快建设具有全球影响力的科技创新中心的意见》 | 探索知识产权资本化交易，争取国家将专利质押登记权下放至上海，探索建立专业化、市场化、国际化的知识产权交易机构，逐步开展知识产权证券化交易试点。 |
2015.12.18 | 《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》 | 创新知识产权投融资产品，探索知识产权证券化，完善知识产权信用担保机制…… |
2016.12.30 | 《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》 | 探索开展知识产权证券化和信托业务，支持以知识产权出资入股…… |
2017.9.15 | 《国家技术转移体系建设方案》 | 开展知识产权证券化融资试点，鼓励商业银行开展知识产权质押贷款业务。 |
2018.4.11 | 《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》 | 鼓励探索知识产权证券化，完善知识产权信用担保机制。 |
从实践上来看，2018年12月14日，我国首支真正意义上的知识产权证券化标准化产品“第一创业-文科租赁一期资产支持专项计划”（以下简称“文科一期ABS”）在深交所成功获批；2018年12月18日，“奇艺世纪知识产权供应链金融资产支持专项计划”（以下简称“奇艺世纪知识产权供应链ABS”）在上交所获批，并于12月21日成功发行。这标志着我国知识产权融资开始走向证券化，其对于拓宽中小微企业融资渠道、改善市场主体创新发展环境、促进创新资源良性循环、引导金融资本向高新技术产业转移等具有重要的现实意义。[2]
二
知识产权证券化的交易模式
就市场上已发行的几单知识产权证券化的交易模式而言，主要可以分为两类，分别是融资租赁模式及供应链模式，两种模式的交易结构及法律关系如下：
1、融资租赁模式
图1：文科一期ABS交易模式
承租人和文科租赁签订《租赁合同》，约定文科租赁向承租人发放融资租赁贷款，承租人向文科租赁偿付租金。承租人共11户，行业分布于批发业、仓储业、制造业、服务业以及广播、电视、电影和影视录音制作业，其中，广播、电视、电影和影视录音制作业户数占比18.18%。文科租赁在11份融资租赁协议项下的租金债权（及其关联权益）构成基础资产。
文科租赁作为委托人将资产池中每一笔融资租赁债权及其附属担保权益信托给建信信托，设立“北京市文化科技融资租赁股份有限公司2018年度第一期资产支持票据信托”。建信信托以该信托财产为基础发行优先级和次级资产支持票据，将所得募集资金净额支付给发起机构，并以信托财产产生的现金为限支付本期资产支持票据的本息及其他收益。
该交易结构中，建信信托委托文科租赁作为资产服务机构，提供与资产及其回收有关的管理服务及其他服务。文科租赁作为第一差额支付承诺人，承诺对信托财产不足以支付优先级资产支持票据的各期预期收益和未偿本金的差额部分承担补足义务；文科租赁的母公司文投集团作为第二差额支付承诺人，承诺对信托财产不足以支付优先级资产支持票据的各期预期收益和未偿本金，且第一差额支付承诺人未予以补足的差额部分承担补足义务。
仅从文科一期ABS的交易结构看，本质上就是一个非常典型的融资租赁ABN产品的交易结构，而它的特殊之处就在于，文科租赁打包转让融资租赁资产中有6笔资产的融资标的物为知识产权，分别为版权、专利权及商标权。这6笔资产的融资租赁模式均为售后回租模式。
也即：底层的承租人将自己享有的版权、专利权或商标权转让给融资租赁公司，再由融资租赁公司回租给承租人，形成稳定的、特定的现金流。
融资租赁模式是否具有可复制性？
那是否所有融资租赁公司都可以通过该模式发行知识产权ABS呢？首先需要关注的是，这家融资租赁公司是否能够开展以无形资产为租赁物的融资租赁业务。然而，国内融资租赁行业中，能够开展以无形资产为租赁物的公司较为稀有，仅有包括文科租赁在内的北京的几家融资租赁公司经特批可以从事知识产权的融资租赁业务。原因在于目前国内法规对于知识产权等无形资产是否可以进行融资租赁，并不是十分明确。大部分的融资租赁公司都尚未开展知识产权的融资租赁业务。
那么在我国现行法律法规框架下，知识产权融资租赁业务究竟是否可以合法开展呢？我们先来梳理下有关的法律法规：
文件名称 | 内容 | 分析 |
《合同法》第十四章融资租赁合同 | 第二百三十七条 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 第二百三十八条 融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。 第二百四十二条 出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。 … | 根据《合同法》规定，出租人享有租赁物的所有权。那著作权、专利权、商标权等知识产权是否存在所有权一说呢？ 尽管我国《物权法》仅规定了动产及不动产等有形物上存在所有权。 但是《民法通则》第七十一条明确规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 因此，笔者理解著作权、专利权、商标权等知识产权的财产性权利也具所有权属性。 同时《合同法》有关融资租赁合同的规定中，均未明确限制融资租赁的租赁物是否必须为有形资产。 但是《合同法》规定，出租人享有租赁物的所有权。 |
《融资租赁企业监督管理办法》 | 第八条 融资租赁企业可以在符合有关法律、法规及规章规定的条件下采取直接租赁、转租赁、售后回租、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等形式开展融资租赁业务。 第十条 融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体。 第十八条 按照国家法律规定租赁物的权属应当登记的，融资租赁企业须依法办理相关登记手续。若租赁物不属于需要登记的财产类别，鼓励融资租赁企业在商务主管部门指定的系统进行登记，明示租赁物所有权。 | 可见《融资租赁企业监督管理办法》也未将无形的知识产权排除出“租赁物”的范围内。只要该知识产权，权属清晰、真实存在，且能够产生收益权就可以作为融资租赁的租赁物。 同时，《融资租赁企业监督管理办法》明确要求租赁物的权属应当登记的，融资租赁企业须依法办理相关登记手续。知识产权作为无形财产需要依靠登记备案进行权属转让和确权的属性也与符合该规定要求。 |
《外商投资租赁业管理办法》 （失效） | 第六条 本办法所称租赁财产包括： （一）生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产； （二）飞机、汽车、船舶等各类交通工具； （三）本条（一）、（二）项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。 | 《外商投资租赁业管理办法》允许动产附带的软件、技术等无形资产有条件的作为租赁财产。 虽然该规定已失效，但对于知识产权单独作为融资租赁物明显是排斥和限制的。 |
《金融租赁公司管理办法》 | 第四条 融资租赁交易的交易物为固定资产。 | 根据会计法的规定，固定资产是具有实物形态的非消耗物，不具有实物形态、以隐形形式体现的专利权、商标权等无形资产不属于固定资产的范围。 |
商务部和北京市政府联合印发《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》的通知 | 试点著作权、专利权、商标权等无形文化资产的融资租赁。 | 该规定由商务部及北京市政府联合颁布，明确开放在北京市试点著作权、专利权、商标权等无形文化资产的融资租赁。从而为文科租赁等文化科技类融资租赁公司提供了政策支持。 |
除了商务部及北京市明确开放知识产权融资租赁的试点政策外，山西省政府印发《关于新形势下推进知识产权强省建设的实施意见》明确“知识产权可入股、分红、质押、租赁”；广州市人民政府发布《关于广州市构建现代金融服务体系三年行动计划》提出“推动文化融资担保、文化融资租赁”等集聚发展。同时，福建省、青海省、内蒙古自治区、包头市、天津市等地区先后出台了有关知识产权融资租赁或无形资产融资租赁的鼓励政策。
经整理上述法律法规，笔者认为，首先从《民法通则》、《合同法》等上位法的角度而言，并没禁止知识产权等无形资产作为融资租赁的租赁物。其次，除已失效的《外商投资租赁业管理办法》及仅适用于金融租赁公司的《金融租赁公司管理办法》对知识产权融资租赁有所限制外，其他行政法规及部委规章也并未限制普通融资租赁公司开展知识产权融资租赁业务。而随着文科产业的发展，中央和地方政府对知识产权的融资租赁是大力支持的。
因此，笔者认为，未来将会有更多的地方政府试点知识产权的融资租赁，市场上也会踊跃出更多像文科租赁一样的融资租赁公司，融资租赁模式的知识产权ABS也会大有可为。
2、供应链保理融资模式
图2：奇艺世纪知识产权供应链ABS交易模式
供应商（债权人）向奇艺世纪（核心债务人）提供境内货物买卖/服务贸易或知识产权服务（包括但不限于电影、电视剧和综艺节目的版权服务）等，对奇艺世纪享有应收账款债权。该交易结构中，前5大债权人（共12个债权人）均为影视制作行业，债权金额占比合计达72.88%。
聚量保理（原始权益人／资产服务机构）根据供应商的委托，就供应商对奇艺世纪享有的应收账款债权提供保理服务，并受让该应收账款债权。
信达证券（管理人）通过设立专项计划向投资者募集资金，并用所募集的资金购买聚量保理所受让的前述应收账款债权。聚量保理对债务人享有的应收账款债权及其附属权益构成基础资产。
该交易结构中，信达证券委托聚量保理作为资产服务机构，为专项计划提供基础资产管理服务；信达证券聘请招行北京分行作为专项计划的托管人，对专项计划资金进行保管。
奇艺世纪按时偿还到期应付款项后，信达证券向招行北京分行发出分配指令将相应资金划拨至登记托管机构的指定账户，用于支付资产支持证券本金和预期收益；差额支付人对专项计划资金不足以支付优先级资产支持证券预期收益和/或本金的差额部分承担补足义务。
爱奇艺是首单套用反向保理的供应链模式的知识产权ABS产品，从可复制性上而言，只要找到上游存在大量长期应付的版权许可费、专利许可费或商标许可费的核心企业（如爱奇艺），再提供适当的增信，就可通过供应链模式将该等基于知识产权许可使用的应收账款作为基础资产发行ABS产品。
同样，如果一家核心企业拥有大量高价值且有市场需求的IP、专利等知识产权，并通过对外许可使用该等知识产权享有大量的应收账款，企业可以直接作为原始权益人发行供应链ABS。
笔者认为，相比融资租赁模式的知识产权ABS而言，供应链模式的知识产权ABS无论在法律上和实操上都更具有可操作性及可复制性。
3、双SPV模式
除了上述两种已成功发行的模式，笔者尝试对第三种模式进行探讨——双SPV模式，即在专项计划/信托计划与底层知识产权的收益权架设一层作为基础资产的信托受益权。
双SPV在ABS及ABN产品中目前已得到广泛运用，常运用于CMB、物业费、保障房等底层现金流无法产生特定且稳定的现金流的基础资产。根据现行的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》，企业资产证券化的基础资产应权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或财产。特别是对于一些以未来的收费收益权作为主要现金流来源的项目，比如未来的学费、票房收入，其现金流与原始权益人的经营情况高度相关，波动性较大。通过设立中间SPV（信托计划或私募基金），将基础资产由收费权转换为债权，可以实现现金流的特定化和可预测性。
图3：知识产权作为还款来源及贷款债权的权利质押担保物
该交易结构中，信托的架设目前有也有两种模式：
（1）知识产权所有人（即融资方）通过关联公司作为原始权益人找一笔过桥资金设立单一资金信托向知识产权人（融资方/借款人）发放信托贷款，并享有相应的信托受益权。同时知识产权人以知识产权未来产生的收益作为第一还款来源，并将其享有的知识产权质押给信托提供权利质押担保。最终原始权益人将享有的信托受益权作为基础资产发行ABS；或
（2）原始权益人运用过桥资金向知识产权人发放一笔关联方借款，借款债权形成后将其设立一个财产权信托，将借款债权转让给信托公司，并享有信托受益权。在借款债权转让给信托公司后，同时知识产权人作为借款人以知识产权未来产生的收益作为第一还款来源，并将其享有的知识产权质押给信托提供权利质押担保。
专项计划设立后，知识产权人作为资产服务机构对底层现金流提供管理及转付的服务。知识产权人按一定归集频率，将知识产权产生的收益转付归集至信托的保管账户用于偿还贷款。信托定期向专项计划托管账户分配信托利益。
通过上述模式，原本一些无法产生稳定、特定现金流的知识产权资产也可以作为底层资产发行ABS产品。
知识产权质押的法律问题
在上述模式下，知识产权所有人需将其享有的知识产权提供质押担保。这样是否会影响知识产权人对该知识产权的正常使用呢？
根据《物权法》第二百二十三条规定：
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
同时根据《物权法》第二百二十七条规定：
以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
可见，《物权法》明确了知识产权中的财产权是可以进行权利质押的。虽然原则上《物权法》不允许出质人许可他人使用经出质的知识产权，但经出质人及质权人一致同意后，出质人可以继续许可特定的第三方使用。
三
知识产权证券化的法律风险
资产证券化的基础资产须具备能产生独立且可预期的现金流、可特定化、权属明确以及可转移等特性，而知识产权在证券化的过程中，可能会遇到现金流不明确、确权难、估值难以及变现难等问题，[3]在讨论了知识产权证券化可行的三种模式后，我们来看下知识产权ABS将有可能产生的法律风险：
1、知识产权的权利状态存在不稳定性
前述融资租赁ABS、供应链ABS或双SPV交易结构的知识产权ABS设计中，十分重要的一个前提是：作为融资租赁标的物的知识产权、供应链基础交易合同及作为借款人用于质押知识产权本身在权利上不存在权利瑕疵。如果知识产权本身存在权利瑕疵，或者知识产权的衍生权利（如许可权、收费权等）存在瑕疵，或知识产权在转让时存在权利瑕疵，或者底层知识产权出现侵权纠纷等问题时，必然会对ABS整体的交易机构、现金流回转的安全性、产品的安全性产生影响。
面对该等权利瑕疵风险，管理人及律师必须对基础资产涉及的知识产权的权属情况、登记情况、对外许可情况、排他性情况、转让的合法有效性以及是否存在潜在的侵权诉讼的情况进行充分、详尽的尽职调查，而不能简单的将尽调范围停留在作为媒介的基础资产上，比如融资租赁债权、应收账款或贷款债权。
2、知识产权的未来预期收益难以直接转换成现金
知识产权证券化以知识产权的未来预期收益为支撑，虽然未来收益率可能很高，但是难以直接转换成现金，这也是我国已有两例知识产权证券化发行中，需要通过创设知识产权交易过程中的应收债权作为基础资产的原因。[4]
至于在双SPV结构中，如果触发了质押权利处置事件，信托或管理人需要通过处置知识产权来兑付资产支持证券，知识产权较难的可评估性、可处置性、可变现性可能导致信托或管理人无法立即将质权变现。
3、知识产权的价值具有较大的不确定性
与传统的货物买卖、服务贸易不同的是，知识产权的价值受需求者、供给者、实施产品的市场状况、替代技术的出现与否等原因影响，其价值具有较大的不确定性与波动性。[5]
以一个IP版权为例，也许在知识产权ABS发行时，该IP非常火热，版权费、许可费十分可观。原先签订的融资租赁合同或者版权许可合同约定的定期版费非常高，但是由于某些突发情况，该IP可能会被大众和市场迅速遗忘。在这样的情况下，底层的IP付费方可能宁可承担违约责任，也不愿继续承担相应的版权使用费。这种知识产权价值潜在的、较大的不确定性与波动性导致了较高的违约风险，也为知识产权ABS的发行带来一定的困难。
四
知识产权证券化的法律风险防范
1、聘请专业机构对知识产权权利状态进行尽职调查
针对知识产权的权利状态存在不稳定性，在设计交易架构的过程中，应聘请第三方机构对与交易相关的知识产权的权利归属、权利效力状态、权利范围边界以及可能出现的侵权诉讼等问题进行尽职调查。[6]在确定某项知识产权的归属时，可以综合审阅相关书面合同、能够依法认定的证明材料及登记文件等，以保证对知识产权权利主体的准确识别和判断，[7]防止知识产权存在法定或约定的禁止、限制转让等情形。
2、增设不合格资产置换机制
上文提到，知识产权各类的权利瑕疵十分容易引起侵权纠纷，因此笔者建议在专项计划中对于此类资产增设不合格资产置换或赎回机制。即使在专项计划设立后，底层资产所涉及的知识产权存在权利瑕疵或纠纷，资产服务机构/原始权益人应当置换该资产，如果无合格资产用于替换，则应现金赎回该资产。
同样，如果是因为底层债务人无力偿付，或恶意违约支付租金、许可费时，资产服务机构/原始权益人也应当先以其他合格资产进行置换或赎回，以缓释专项计划的风险。
3、将资产服务机构的浮动服务报酬与基础资产的超额收益挂钩
针对知识产权的价值不确定性，鉴于权利人对知识产权的良好维护是知识产权保值增值的关键要素，建议将资产服务机构的浮动服务报酬与基础资产的超额收益挂钩，以促进资产服务机构对基础资产的持续良性管理，尽量消减入池资产价值由于消费者偏好、替代品出现、科技发展等受到的不利影响。同时可在信用事件中根据入池资产价值贬损的主要影响因素设置相关的警戒阈值，以便危机事件发生前能够起到预警效应，及时启动资产赎回、担保偿付、提前终止等兑付救济措施。[8]
4、设立知识产权多样组合资产池
为了提高信用等级、分散风险、保证未来现金流的稳定与持续，可以通过构建知识产权资产多样组合的资产池的形式来进行产品设计，包括对资产本身的权利性质、收益来源或者时间周期等进行合理的搭配来实现。[9]
此外，针对知识产权的侵权高发性，可以设置后备资产池。当基础资产陷入法律诉讼或者其权利状态处于不稳定中时，可由原始权益人提供新的优质知识产权资产作为后备资产池进行补充。[10]
五
小结
本文尝试论述了目前知识产权ABS可行的三种模式，并对知识产权ABS潜在的法律风险及防范措施进行了探析。在本文的下篇——《知识产权ABS法律实务操作分析》中，笔者将对哪些知识产权可以作为发行基础资产的底层资产、如何对该等知识产权进行基础资产及底层资产尽调以及该等基础资产在登记、转让、许可收费中存在的法律实操问题进行更为详细的论述。
注释：
[1] 数据来源：国家知识产权局
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