【内容摘要】检察建议的动态功能是促进法律监督职能的实现，静态功能是牵引行政自我规制的内在动力，可见其功能定位也排斥强制力。检察建议立法的前瞻性、适用的限制性和功能的有限性，及其落脚点在于自身的可行性而非强制性，要求适用检察建议时回归谦抑性。若赋予其强制力使之成为“硬法”，那么检察建议将违反内在属性，恐怕难以实现其作为“建议”这一特殊监督方式的优越性。
【关键词】检察建议 强制性 谦抑性
在检察机关履行法律监督职能的过程中，特别是涉及国计民生的重大案件和情况的时候，往往通过检察建议来实现监督的目的。“检察机关以检察建议为载体，创新开展检察监督工作，取得了较好的社会效果。”[1]基于此，有学者提出，以实现检察建议“权利”的“软性监督”和“权力”的“刚性监督”双重效果，使检察建议真正落实到位，切实推进社会管理创新。[2]还有学者认为，“检察建议自身非法定和非职权的属性，也使检察建议的效力和内部机制、程序缺乏法律调整的稳定性、正式性和外部性。”[3]于是，赋予检察建议强制性的立法呼声渐高。但是，检察建议权作为一种建议权，天然具有“软法”属性，落脚点在于检察建议自身的可行性而非强制性；若赋予其强制力使之成为“硬法”，那么检察建议将违反内在属性，恐怕难以实现其作为“建议”这一特殊监督方式的优越性。检察机关要理性辩证地看待检察建议的功能，防止盲目扩张检察建议的效力，在适用检察建议时应当坚持谦抑性原则。从发挥检察机关的主观能动性和实践操作性角度来考量，才能实现检察建议制度的优越性。
一、检察建议的法理解构
（一）检察建议的性质分析
2009年11月13日公布并实施的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》第1条规定：“检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。”检察建议本质上是一种建议，是检察机关的一种柔性监督。但在实践中，检察建议存在采纳和不被采纳的可能，对此是否需要赋予其强制性，司法界和学界存在较大分歧，大体上有三种观点。
有学者认为，检察建议即检察机关提出的建议，作为行使国家权力的一种方式，需要通过立法的形式赋予检察机关，因而应当具有国家强制力，而不能等同于一般意义上的建议。这种观点具有较强的影响力，尤其是在实践中遇到诸多困难和阻挠的时候，对检察建议赋予强制力的呼声愈加高涨。
也有学者认为，检察建议的效力应该是柔性的，不应当尝试通过其他手段将这种柔性手段演变为刚性权力，不能将一种建议演变为一种司法命令；检察建议不是检察命令、决定，没有必要赋予检察建议刚性效力；及时提出有质量的建议就是履行了检察机关的职责，也没有必要争取额外的刚性权力。这种观点意在说明检察建议是柔性监督的属性，本质上是排斥强制力的。
还有学者认为，从检察机关的角度，检察建议的柔性是指程序上的性质，检察建议在诉讼程序上具有柔性，不具有刚性约束力，不会给被建议单位诉讼上的刚性约束；但是站在被建议单位的角度，因为检察建议内容是理性的，是对社会疾病的理性诊断，从哲学上讲是类似于理性的命令而不是源于权力的命令，因此需要被建议单位在行政程序上作出刚性回应，即是否采纳需要表示。检察建议的刚性是指被建议单位从程序上要重视，具有社会管理职能的党委和人大也要在行政程序上重视检察建议，赋予其刚性。这样的程序刚性不是检察机关的自我授权而是社会授权，是非诉讼性的。这种观点立足于检察建议的柔性本质定位，附加被建议机关自身以及社会监督的综合性强制力保证实施的。
第一种观点强调检察建议的社会效果，试图赋予检察建议强制力来保证建议目的的实现。第二种观点强调其柔性监督的本质属性，进而排斥强制力。从检察建议自身定位来看，建议本身决定了其非强制性以及程序上的柔性，赋予检察建议强制力并无必要；从检察建议的目的来看，需要实现检察建议制度的最佳效果。只有将两者有机结合起来，将其柔性监督与社会授权结合起来才可达到目的。故笔者同意第三种观点。
（二）检察建议特征分析
检察建议权原不是法定的检察职权。“作为一种方式和手段，检察建议没有自己独立的法律品格。”[4]检察建议的非强制性以及内在的谦抑性，决定了检察建议具有法律地位的从属性、功能定位的服务性和法律后果的不确定性。
1.法律地位的从属性。在刑事诉讼活动中，检察建议主要是配合检察机关的法律监督职权，更有效地发挥追诉职能，体现诉讼价值；在法律监督活动中，检察建议主要是辅助检察机关的监督职权，着眼于灵活性和可操作性，提高监督效率，为公正价值的实现架桥铺路；在综合治理活动中，检察建议主要是通过预防违法犯罪、延伸办案效果，服务于和谐社会的价值追求，是对检察机关执法办案活动的重要补充。可见，在这三大方面，原有的检察权能仍居主导地位，检察建议处于辅助、从属地位。
2.功能定位的服务性。检察建议权是检察权的一种表现形式，体现了法律监督和社会综合治理两种功能。对具体案件而言，检察建议是事后服务，但从检察建议本身来讲是超前的、有预见的。对检察机关与被建议的相关单位或部门来说，检察建议是检察机关主动进行的一项服务性工作。因此，检察建议的非强制性是其成为检察机关承担社会责任、服务社会的重要表现。
3.法律后果的不确定性。被建议单位根据检察建议的质量、内容，结合自身工作实际作出判断，决定是否采纳检察建议。基于检察建议的柔性，被建议对象对检察建议的内容可以接受，也可以不接受，事实上享有拒绝权。可见检察建议本身没有强制性，检察建议的后果具有不确定性。
（三）检察建议的载体辨析
检察建议书是检察建议的载体，因此明确检察建议书的适用对象和范围也可进一步明确检察建议的内涵。在司法实践中，有时出现检察建议和检察意见混用的情况。由于检察意见书有相关法律依据，因此明确检察建议的适用范围，才能更好、更有效地适用。
有学者认为，可以将建议内容、性质加以分类，确立不同范式，从发展和完善检察机关法律监督职能的要求来看，检察机关的法律监督职能与参与综合治理活动应当进行区分，不宜采用同一法律文书。而当前检察机关使用的几种文书中，检察建议书和检察意见书正好可以适用于这两种不同的形式。把检察建议定位于履行法律监督的功能，以有效补充抗诉、纠正违法的刚性监督方式，把检察意见定位于检察机关结合执法办案活动参与社会治安综合治理。这大概是对检察建议性质的误读，并会造成两种法律文书的误用。
检察建议书是人民检察院在办案过程中，针对有关单位在管理上存在的问题和漏洞，就完善管理、建章立制提出建议，以及认为应当追究有关人员的党纪、政纪责任的，向有关单位提出检察建议时使用。对符合《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中提出检察建议条件的案件，民事行政检察部门也可以用此文书针对人民法院的具体民事、行政裁判，向人民法院提出再审的检察建议。检察建议书发出后，需督促检察建议落实：一方面需研究解决或督促整改，另一方面回复落实情况，可提出具体时间要求。由此可见，根据建议对象和内容的不同，检察建议书可分为行政检察建议和民事再审检察建议。其中行政检察建议的作用是发挥检察监督职能，促使行政机关自我规制。检察意见书的制作主要依据《刑事诉讼法》第173条第3款和其他有关规定。人民检察院在向有关主管部门提出对被不起诉人给予行政处罚、行政处分的检察建议时，应与不起诉决定书一并抄送有关主管部门，或向其他有关单位提出纠正意见及其他检察意见时使用。
二、检察建议的功能定位排斥强制力
（一）检察建议的动态功能：促进法律监督职能的实现
2012年修改后的《民事诉讼法》第209条规定，在法定情形下，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。再审检察建议是由同级人民检察院向做出生效裁判的同级人民法院提出的要求启动再审程序的司法建议。“本次民事诉讼法修改与先前的立法规定相较，在抗诉之外增设了再审检察建议这种诉后监督形式，该监督形式的导入，使长期只能实行上级监督的诉后监督一元机制，改而变为可以选择适用的上级监督与同级监督并行的诉后监督二元机制，而且在这二元机制中，同级监督具有使用上的优先性。”抗诉归于“刚性监督”的范畴，而再审检察建议则可以被称为是一种“柔性监督”，刚柔并济才能使法律监督达到最佳效果。再审检察建议写入法律，使得诉讼类检察建议有了明确的法律规定。诉讼类检察建议具有司法措施的属性，有利于规范监督、实现检察监督职能，又不会干扰诉讼程序的正常运行。
笔者认为，检察建议的柔性决定其作为检察监督过程中“抗诉”制度的有效补充，使得对民事案件的再审监督“刚柔并济”，能够更好地维护当事人的合法权益，实现法律效果和社会效果的统一。因此，有抗诉这种具有强制力的监督措施作为后盾和保障，再审检察建议只需要在建议层面上展现其功能作用，摒弃强制力，保持谦抑性。
（二）检察建议的静态功能：牵引行政自我规制的动力
检察建议在社会管理方面发挥的重要作用体现在其柔性监督和刚性回应的基础上。检察建议是检察机关在执法办案过程中发现问题，帮助有关单位强化管理、完善制度、维护法制。检察机关本身不追求检察建议的刚性效力，但是要实现预期目标，仍需党委和人大的支持。检察建议为党委和人大的内部工作整改和监督提供线索和方向，同时党委和人大的刚性回应有利于保障检察建议预期效果的实现。简言之，就是检察建议与行政自我规制的有效结合。
检察建议是法律监督的一种方式，法律监督不应该具有实体处分的权力，而只能是检查督促有关机关和人员自行纠正违法行为。这种监督关系的实质不是要被监督者必须服从监督者，必须按照监督者的意志纠正自己的错误，而是被监督者与监督者之间的一种制衡关系，它要求被监督者必须重视监督者的意见，重新审视检查自己的行为。如果认为确有错误就应当按照被监督者自己的意志来纠正错误。也即检察建议的实现需要与行政自我规制相结合。行政自我规制是推动依法行政、行政法治化的重要途径，但是它也存在内发动力不足的特点和自我规制的盲点。通过检察建议，可以突破行政自我规制的惰性瓶颈，使之成为牵引行政自我规制的强大动力。
不难看出，从检察建议牵引行政自我规制的作用来分析，检察建议也无需强制力。
三、检察建议谦抑性的回归
检察建议的谦抑性并不是意味着检察机关缩减在法律监督和社会综合治理方面的作用，而旨在强调检察建议的理性回归和准确定位，避免因检察建议的滥用导致执法公信力的丧失。因此，要合理适用检察建议，使之实现其自身的制度价值。
（一）检察建议立法的前瞻性：强调谦抑原则
近年来，检察机关利用检察建议的方式实现检察监督以及社会综合治理的力度有所增强，适用范围也在不断扩大，取得了一定的工作效果。但从检察建议运用的情况来看，检察建议工作仍然存在缺乏程序规制、效果不一等问题，尤其是实践先行但立法滞后的现状，严重影响了法律监督的效果和权威。”2009年11月17日最高人民检察院发布的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，从检察建议的提出原则、发送对象、内容要求、适用范围、提出程序、制发主体、审批程序等方面作了明确规定。2012年修订的《民事诉讼法》将再审检察建议权与抗诉并列，形成了诉后监督的二元机制。这些制度的出台，有利于明确检察建议的适用范围并实现其制度价值。
然而，检察建议的扩大适用就容易产生滥用现象，无限放大检察建议的优越性，强调赋予其“强制性”，试图将检察建议改造成为实现检察权的万能钥匙。如此则检察建议的功能会产生异化。在完善检察建议适用范围、适用对象和提出程序的同时，必须坚持谦抑性，防止检察建议制度的滥用，否则会违背检察建议制度设立的初衷。
（二）检察建议适用的限制性：防止恣意扩权
检察建议的“两促”功能，即促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，决定了不宜赋予检察建议“强制性”。检察建议本质上是一种建议，是一种柔性监督，检察建议是权利而不是权力。检察建议的落实在于其内容的可行性，而不是外在的约束性，不能脱离权利属性谈检察建议。如果将检察建议变为决定权，那么检察建议将变为另一种“抗诉”或者“司法命令”。如此，则检察建议制度本身将名存实亡，瓦解制度本身的合理性。
（三）检察建议功能的有限性：避免过度行使
检察建议，一方面是对司法机关诉讼活动的监督，是同等权力主体之间的监督。例如，2012年《民事诉讼法》在先前的立法规定的抗诉之外增设了再审检察建议这种诉后监督形式，这一监督形式的采用，使长期只能实行上级监督的诉后监督一元机制，改变为可以选择适用的上级监督与同级监督并行的诉后监督二元机制，而且在这二元机制中，同级监督具有适用上的优越性。需要明确的是，再审检察建议是由同级人民检察院向同级人民法院提出的，而且不一定会引起再审程序的启动，而抗诉是上级人民检察院对下级人民法院的生效裁判向同级人民法院提出的，必然引起再审。检察建议作为同级监督具有优越性，但其适用也受到一定限制。检察监督权的行使，必须考虑当事人的权利和意见。根据《民事诉讼法》第209条的规定，当事人享有程序选择权。因此，再审检察建议的适用必须严格遵循程序，不能恣意而为。
另一方面，检察机关对有关单位建议其完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪。检察建议实际上是具有提示功能的监督，这体现了检察机关承担社会治安综合治理的社会职能，其目的是督促行政自律。不能将检察建议的功能、作用与行政权力行使的制约与配合混为一谈。检察建议也不能替代行政外部监督和内部监督的所有形式，否则将会越权行使，造成监督权滥用，从而影响正常的行政秩序。
总之，检察建议的适用需限制在合法合理的范围之内，不能恣意、越权行使。
（四）检察建议制度的多样性：确保有效实施
为了防止检察建议流于形式，结合一些地方行之有效的经验，笔者认为，可以建立四种制度，以确保检察建议达到预期的社会效果：
1.检察建议约谈制度。指在发送检察建议的同时，与被建议单位相约座谈，阐释检察建议内容，共同研究整改措施，帮助相关单位预防和减少违法犯罪，并将约谈与跟踪回访紧密结合起来，提升检察机关参与社会治安综合治理水平的一项创新性工作机制。人民检察院应当加强与政府法制机构的联系，就行政主管部门办理检察建议工作交换意见。通过约谈机制可以与被建议单位交流意见和建议，经过磋商达成共识，并共同研究整改措施，取得被建议单位的理解和支持，进而促进检察建议的落实。
2.检察建议回访制度。在检察建议发出后，检察机关要主动加强与被建议单位的联系，及时了解检察建议的落实情况和遇到的困难，帮助被建议单位反映、协调和解决相关问题。针对被建议单位的实际需要，采取开展法制讲座、警示宣传教育、帮助建章立制等形式，巩固建议成果，建立长效机制。
3.检察建议报告制度。人民检察院应当向同级党委和人大及其常委会报告本院检察建议工作，主动接受监督。检察建议向人大报告的目的是为了将检察建议的检察监督职能与人大监督结合起来，形成合力。检察建议报告制度可以有效地为人大监督提供线索，从而推进检察建议的落实。
4.检察建议考评制度。检察建议的制发和落实情况纳入年度考核，可以提高检察人员对检察建议的重视程度。这种考评制度使得检察人员将注意力从简单的建议数量向建议质量转变，对检察建议的评价也拓展到案件影响程度、检察建议质量、被建议单位采纳情况、社会效果等方面综合考评，有利于提高检察建议的实效性。
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