作者：丁林阳
来源：作者授权（本文首发于公号“庖丁解案”，编辑时略有调整）
编者按：劳动者每周工作的标准工时究竟是多少？40小时还是44小时？作为一名普通劳动者，每周是否存在超出标准工时加班的情况？本文作者结合具体案例，在梳理国务院相关规定及我国劳动法规定的基础上，从立法、法理、实践等角度分析，认为劳动者每周的标准工时为44小时。
【案情】
劳动者许某在用人单位某丰公司工作，公司安排每周一至六上班，每周日休息。许某以每周六上班属加班为由，主张用人单位支付加班工资。
【裁判】
经审理认为，本案的争议焦点在于：某丰公司是否应向许某支付星期六加班工资？根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。前款法条规定了用人单位应向劳动者支付加班工资的情形。结合本案，许某主张其每周星期六工作，故某丰公司应向其支付休息日加班工资，因此，本案中须审查许某主张的星期六工作应支付加班工资是否符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款规定之情形。首先，关于星期六是否属于法定休息日的问题，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。因此，该条规定明确规定了星期六和星期日属于国家机关、事业单位的周休息日，而对于企业，并未强制规定一律将星期六、星期日作为周休息日，而是可以根据实际情况灵活安排，结合本案，某丰公司系有限责任公司，作为企业性质，鉴于我国法律法规并未明确规定星期六、星期日作为企业的法定休息日，因此，许某在星期六工作并不等同于其在休息日工作。其次，关于许某在星期六工作是否属于加班工作的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。该法第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。前述法条规定了劳动者的工作时间和休息办法，即劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时；用人单位每周安排劳动者休息一日应视为用人单位已保障劳动者休息权利。结合本案，根据许某在劳动仲裁委员会庭审中所作陈述，用人单位早上8点半上班，冬令时下午5点下班，夏令时下午5点半上班，冬令时和夏令时中午休息都是11点半到13点，本案中，许某于2013年11月18日进入公司工作，2014年4月21日离职，其工作期间属实行冬令时制度，因此，许某每工作日的工作时间为7小时，每周从星期一到星期六工作六天，周日休息，每周工作时间为42小时，未超过44 小时，未违反我国法律对于劳动者日、周工作时间的强制性规定。同时根据双方当事人均认可之事实，某丰公司安排许某每周星期日休息，因此，由于用人单位已安排星期日作为劳动者周休息日，已保障了劳动者休息权利，故结合许某的工作时间及休息时间，许某在星期六工作不能认定为系其加班工作，某丰公司无须向许某支付加班工资。
【评析】
近年来，关于劳动者每周应当工作多少小时的问题，似乎已经达成了一定程度的共识，即“朝九晚五”的单位每周工作5天、每周工作不超过40小时，而一般的企业因为普遍存在额外加班、多劳多得的情况，对于每周工作多少小时之后的时间属于加班，很多劳动者也并不非常关心。笔者作为一名长期从事劳动争议审理的司法工作者，在实践中也只遇到过一起围绕每周应当工作40小时还是44小时存在争议的案件，当时也对这个问题进行了一番研究。
无独有偶，10月18日的一篇网易新闻《每周工作40小时还是44小时？》吸引了我的眼球，新闻中报道：近日,中国劳动保障科学研究院和社科文献出版社联合发布《中国劳动保障发展报告(2016)》(中国劳动保障蓝皮书),梳理了我国劳动关系领域的法律两部,行政法规7部,部门规章15部,复函、答复139个,意见、通知等48个。经过梳理发现在上述劳动关系立法中,个别条款之间却存在不一致的情况,专家建议,相关规范制定机关亟需对此进行清理。
一、冲突产生：
1994年7月5日颁布、1995年1月1日起施行、2009年8月27日经修正的《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。1995年3月25日经修改、1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。为什么同样颁布于1995年初的法律、法规，对于每周工作时间规定会差了4个小时。
事实上，1995年3月25日修改前的《国务院关于职工工作时间的规定》（1994年3月1日起施行）也是规定了从1994年3月1日起职工施行每天八小时、平均每周四十四小时的工时制度（之前的还要长）。于是，按照这个标准，全国人大在立法中进行了借鉴，在1994年7月5日颁布的《中华人民共和国劳动法》中把“每天八小时、每周四十四小时”作为我们国家劳动用工关系中的标准工时制度确定了下来。可是，没想到才颁布不到半年，1995年２月17日国务院第八次全体会议就通过了《国务院关于修改国务院关于职工工作时间的规定>的决定》，并在 1995年3月25日以中华人民共和国国务院令第174号的形式进行了发布。至此，一部法律、一部法规的矛盾就产生了。
二、过渡期规定
虽然，文字规定的冲突已经产生且不可避免，但是实践中曾经出现过一段短暂的平和期即过渡期。1995年3月26日，劳动部《贯彻国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》发布，第三条规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。第十二条规定：从1995年5月1日起施行每周40小时工时制度有困难的企业，可以延期实行，但最迟应当于1997年5月1日起施行。实践中出现了很多的地区和部门询问有关问题，于是劳动部经过研究，对带有普遍性的问题做出解答，1995年4月22日，劳动部下发了《国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》的通知（劳部发〔1995〕187号），“九 问：企业因生产经营需要延长工作时间是在每周40小时、还是在每周44小时基础上计算？ 答：1997年5月１日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周４４小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。”该条解答实际上给予了企业选择权，即只要在1997年5月1日前，企业可以选择以每周40小时为最长工作时间，也可以选择以每周44小时为最长工作时间，一旦相应的最长时间确定以后，延长工作时间的加班基数就以该确定的最长时间为基准。
三、冲突分析
1、从立法学角度分析，《中华人民共和国劳动法》属于全国人民代表大会常务委员会制定颁布的法律，《国务院关于职工工作时间的规定》属于国务院制定颁布的行政法规，根据《中华人民共和国立法法》第八十八条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，在《劳动法》与《国务院关于职工工作时间的规定》就每周最长工作时间为44小时还是40小时产生冲突时，应当按照《劳动法》所规定的44小时来执行。
2、从法理学角度分析，法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。法律条文是表现法律规则的形式。显然，《劳动法》所规定的第二条（适用条件）、第三十六条、第三十八条、第四十一条、第四十二条、第四十三条（行为模式）、第四十四条、第九十条（法律后果）数个条文的规定，共同表述了一个较为完整的法律规则，清楚地指引了适用条件、行为模式与法律后果三个方面。但反观《国务院关于职工工作时间的规定》，针对每周最长工作时间问题，仅规定了不完整的行为模式，也没有规定法律后果。当然，很多人会认为可以适用《劳动法》的规定啊，但是不要忽视这个问题，不能直接用法律所规定的法律后果来套用行政法规所规定的行为模式。
3、从司法实践角度分析，我国对于劳动争议纠纷的处理采用“一裁两审”的模式，即符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议，由劳动争议仲裁委员会先行仲裁，对仲裁裁决不服的，再根据当事人的主体情况及裁决事项是否属于一裁终局事项，向基层人民法院或者中级人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决，而可申请撤销仲裁裁决的一个重要理由就是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（一）项规定的适用法律、法规确有错误。显然，只要当事人对劳动争议仲裁委员作出的仲裁裁决不服，最终都要由人民法院对该劳动争议事项进行审理并依法判决。人民法院审理案件，首先应当适用现行有效的法律规定，因此，人民法院应当按照《劳动法》的规定适用最长工作时间44小时的规定，对于用人单位超过44小时的用工部分，才可以按照《劳动法》第四十四条规定，要求用人单位支付劳动者延长工作时间的工资报酬，并按照《劳动法》第九十条的规定，来承担法律责任。
综上所述，笔者认为，在《劳动法》未对第三十六条进行修改、尤其是在2009年8月修法后仍未对这条进行调整的情况下，用人单位仍然可以按照每周最长工作时间44小时的规定来确定本单位的标准工作时间，这并不违反法律的规定。当然，从保护劳动者合法权益、构建新时期和谐劳企关系的的角度出发，笔者非常赞同用人单位按照《国务院关于职工工作时间的规定》，以每周不超过40小时来确定本单位的标准工作时间。
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