近年来政府和相关部门先后大力推行PPP和房建、市政基础设施工程总承包（EPC），社会和经济效益方面暂且不论，只是在司法实践方面中，就给我们律师、法官带来很大的困扰，尤其是PPP+EPC模式两者结合，就带来更多法律适用问题。目前法律对EPC具体规定存在大量空白，对EPC的规定只散见于合同法、建筑法的少数条文，中央的规定有《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，十几个省市也出台了工程总承包的地方性规定，还有一些政府规范性文件，但除了合同法、建筑法的法律个别条文外，其他规定因为位阶过低，不属于法律和国务院颁布的行政法规，不能作为认定合同无效的依据，而更多的法院是将关于传统的关于施工总承包的相关规定适用到了EPC合同纠纷当中。所以，有必要在目前法律框架下，探究PPP+EPC模式的合法性问题，以应对执业过程中可能出现的争议解决。
一、“PPP＋EPC”模式的出现
PPP就是指公私合营关系，PPP是Public-Private-Partnership的首字母缩写，常译为“公共-私营-合作机制”，目前我国称为政府与社会资本合作，是指为了建设基础设施项目或是为提供某种公共产品和服务，政府按照一定的程序和方式，与私人组织(社会力量)以政府购买服务合同、特许经营协议为基础，明确双方的权利和义务，发挥双方优势，形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，由社会力量向公众提供市政公用产品与服务的方式，提高质量和供给效率，最终实现使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。PPP有广义和狭义之分，狭义的PPP与BOT原理相似，都是由“使用者付费”，但它更强调公共部门与私人部门的全过程合作。广义的PPP模式包括建设-移交模式（BT）、移交-经营-移交模式（TOT）、建造-运营-移交模式（BOT）等PPP的衍生模式。PPP模式项目的实施主要包括项目选择、社会力量合作伙伴确定、组建项目公司、融资、建设、运行管理等过程。
而EPC总承包模式就是建设单位将工程项目发包给总承包单位，工程总承包单位对设计、采购、施工、试运行等一体化承包，是当前在国际工程承包中应用很广泛的承包模式，也是目前我国政府大力推广的承包模式。EPC总承包模式在中国也早就采用，以交钥匙工程的形式，不过只是在工业、通信、能源等领域，目前大力推广到了房建、市政基础设施领域。EPC总承包模式相比传统的承包方式，发挥和强调设计的主导作用，克服设计、采购、施工环节的相互脱节和制约，促进各环节工作的衔接。EPC模式中建设工程质量责任主体明确，方便追究相关责任。
“PPP＋EPC”模式就是两者的复合模式，在PPP项目中采用EPC总承包模式进行建设，其中PPP为投融资模式，EPC为承发包模式，EPC对应的是PPP的项目建设部分，例如BOT项目中，EPC就是对应其中的“B”。在政府大力推行工程总承包背景下，两者结合，既减轻了政府财政资金压力，又优化了建设管理流程，提高了施工企业的积极性，大大提高了建设效率和工程质量，对项目实施和实现施工企业的需求均有积极作用。
二、“PPP＋EPC”模式的表现形式
我国当前的工程实践当中，“PPP＋EPC”模式表现形式分为三类：
1、第一类：普通社会投资人+EPC工程总承包。此种形式下，社会投资人不具备设计或施工资质，EPC工程总承包单位需要项目公司成立后由项目公司另行公开采购，采购完成后再由EPC工程总承包单位就其自身资质情况合理承担或分包项目的设计、采购、施工等内容。其特点在于仍需要进行两次公开采购，即分别采购社会投资人和EPC工程总承包单位，流程较为繁琐。
2、第二类：仅具有设计或施工总承包资质的社会投资人+ EPC工程总承包。此种形式下,因社会投资人具有设计或施工总承包单一资质,因此在项目公司成立后,中标社会投资人直接与项目公司签订EPC合同。此种形式的特点在于通过一次性合并采购同时确定社会投资人,简化采购环节,缩短项目运作周期。合同签订后,中标社会投资人自行实施其资质范围内的设计或者施工业务,并将其资质范围外的全部施工或者全部设计业务再自行分包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位,再分包可以不再通过招标方式,但应当符合合同约定或经建设单位同意，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
3、第三类：同时具备设计和施工总承包资质的社会投资人+EPC工程总承包。此种形式下,因社会投资人同时具备相应的设计和施工总承包双资质,因此在项目公司成立后,中标社会投资人直接与项目公司签订EPC合同。合同签订后,中标社会投资人可自行实施工程的全部设计和施工业务，也可以将工程的设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位,但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。中标社会投资人自行实施施工的,不得将工程主体结构的施工分包给其他单位;自行实施设计的,不得将工程主体部分的设计分包给其他单位。中标社会投资人将设计或施工业务分包给具有相应资质的单位应当根据合同约定或者经过建设单位同意。此种形式的特点在于通过一次性合并采购解决投融资、设计、施工、运维等后期各环节问题,避免后期分别采购拉长运作周期。[1]
三、“PPP＋EPC”模式下工程总承包的采购方式
目前我国大量PPP项目上马，绝大多数项目采用所谓“两标并一标”的模式：政府实施机构招标选定社会资本;政府出资平台与中标社会资本合资成立项目公司;实施机构授权项目公司负责该项目的投资建设运营;项目的设计施工任务由具有资质的中标社会资本所来承担，不再另行招标;项目公司与社会资本股东签署施工总承包合同或者EPC工程总承包合同。但其依据的主要是政府规范性文件，与作为上位法的《招标投标法》及实施条例存在冲突，导致工程EPC合同的合法性问题在司法实践中认识不一，为避免后续风险，在没有相关法律法规层面的规定出台之前，最好采用招标方式采购。
1.通过招标方式的依据
《招标投标法》及实施条例的规定、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等，必须招标的项目及其范围有明确规定，在其范围内的项目应采用招标方式采购。因为PPP和EPC领域存在法律空白，目前司法实践中，这些传统施工合同方面的招投标法律法规，往往成为PPP项目EPC采购的法律参照。
2.直接发包的依据
《招标投标法》以及上述行政法规，对必须招标的设计、采购、施工有明确规定，但对工程总承包（EPC）没有明确具体的规定，目前只有《招标投标法实施条例》和一些政府规范性文件，有直接发包的规定。
《招标投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情外,有下列情形之一的,可以不进行招标: (一)需要采购不可替代的专利或者专有技术; (二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供; (三) 通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或功能配套要求; (五)国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。
2020年3月1日起施行《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第八条：建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
而且，依据第十条，企业单独作为工程总承包单位，需要具有工程设计和施工双资质。目前政府管理部门采取设计和施工资质互认，也在积极培养合格的双资质工程总承包单位。
《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第九条：简政放权释放市场主体潜力。各级财政部门要联合有关部门加强项目前期立项程序与PPP模式操作流程的优化与衔接,进一步减少政审批环节。对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目, 已依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。
住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。在设置投标条件时淡化资质管理，实行能力认可，在工程实施时回归资质管理，由具备相应资质的单位分别承担设计、施工任务。
所以，施工企业作为PPP项目社会投资人，未经招标直接作为EPC工程总承包单位，如果是《招标投标法实施条例》第九条所规定的“通过招标方式选定的特许经营项目投资人”，且具备相应资质，可以不经招标直接承接项目的建设工作，并实施资质许可范围内的设计或施工工作，而其它PPP项目，EPC合同直接发包仍存在法律障碍。
四、PPP+EPC模式的优势
1、有利于政府方建设项目目标的实现
传统项目实施从广义上来说主要分为策划和实施阶段，从寻求社会资本方参与、到设计方案、初步设计、施工图设计到工程实施，不同单位的参与，往往由于前期策划的内容形成的设计任务书与完成的设计成果（施工图）之前存在一定的差异，而施工招标又是根据设计施工图来完成的，这导致了最终的项目完成内容与前期策划总是存在差异。“PPP+EPC”模式使得政府方可以更明确地对社会资本方提出其具体的要求，比如其建筑的功能性要求、项目进度、成本控制等，因此避免了各工作阶段可能导致的偏差，实现了从按图施工到按约施工的建设方式的转变。
2.有利于强化建设项目风险控制及转移
采用“PPP+EPC”模式，社会资本方可以更加深入参与项目实施，推进的节点从初步设计开始直到工程项目竣工交付，必然提升其对工程项目进行全过程管理控制的意识，同时对整合社会资源，有效节约投资的能力提出了更高的要求。也为政府方和社会资本方降低成本、增收节支提供了利润空间。
3、有利于提高建设项目运作效率
政府方选择“PPP+EPC”模式，一方面强化了投资风险约束机制，分散了建设方的风险，减轻了政府融资代建的工作量，另一方面将投资、设计与施工这些项目建设的必要环节有机地组织在一起，能克服资金投入对施工组织的制约，也能避免设计思路与施工安排的脱节。在这种模式下，社会资本方直接与政府方进行具体事宜的交涉与沟通，行使建设过程中项目业主的职责，同时因对企业内部的熟悉，可根据项目实施难度选择合适的承包队伍，通过利用内部约束与激励措施，集结优质的设计及施工资源，并根据项目实施过程中具体需求或配合过程的薄弱与缺陷，第一时间进行内部资源的调配与补充。对于政府而言，既节省了投资，又提高了工程建设管理水平，同时保证了建设目标的实现。
4、创建内部沟通渠道，促使紧密合作
在“PPP+EPC”模式中，项目公司统一部署现场集中办公，政府方可全程参与项目实施监督，各方可第一时间对现场即时问题展开讨论与协商。如此紧密的内部沟通促使施工人员能更为准确地把控设计意图，有效缩短设计与施工间磨合期，令设计构思与施工操作尽可能达到“无缝衔接”；设计人员将加强现象服务力量，并更为密切地融入施工过程中，除可为施工难度较大的措施与方案提供复核验算外，还可通过优化较为复杂的设计方案来降低项目实施的过程风险，有效避免工程浪费。政府方还可将上述所提及施工按图实施的精准度及设计配合施工的服务质量纳入合同的考核体系，对因施工与设计配合而产生的项目增量收益部分，建立共享机制，以促使各方的利益趋同。
五、PP+EPC模式风险及防范
近年来，PPP+EPC模式逐渐应用于公共项目，取得了一定的成果。在项目建设中，也存在一些风险，需要加强风险的防控，促进项目的顺利实施。
1、EPC合同的合法性问题
“PPP+EPC”模式下，直接发包的EPC合同存在合法性风险，以《招标投标法实施条例》的相关规定为基础，但时规定的项目仅适用于特许经营项目：“通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，而不是指所有PPP项目。非特许经营项目如果在必须招标范围内，应采取招投标方式进行发包，才能确保其合法性。另外，在PPP项目中，选择投资人的方式不仅仅有招标，根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》 (财金〔2014) 113号)的规定, PPP项目采购可采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购方式，采用非招标的形式进行投资人的选择，但是上述政府规范性文件属下位法的规定，与上位法存在冲突，所以，即使是特许经营项目，采取招标以外的方式选EPC承包商，在目前反腐高压的态势下，因法律依据的不足和程序保障的缺失，也存在潜在的法律风险。
2、联合体投标的法律风险
“PPP+EPC”模式下，工程施工企业会与其它企业形成联合体进行投标，建筑施工企业作为社会投资人参与PPP顶目,其主要目的在于承揽工程,但因其本身并不具有项目运营的能力，一般不作为联合体牵头方。而且，联合体投标，如果施工企业作为联合体一方不进行施工和管理，仅收取管理费的，应视为变相转包，依法应认定合同无效。无论联合体成员内部如何进行分工,在'PPP +EPC'模式下,建筑企业需对PPP项目包括建设期、运营期在内的整个项目履行阶段承担连带责任。因此,联合体成员的选择必须充分考察其他成员的商业信誉、经济实力、履约能力等,一旦联合体成员缺乏信誉及履约能力,出现严重违约行为，将给其他联合体成员带来巨大的法律风险。因此要明确联合体内部责任承担范围，联合体内部成员对外承担连带责任无法按比例分担,但联合体成员之间可以通过协议明确内部责任的承担比例及范围,协议虽不具有对外效力但具有对内效力。
3、政策及诉讼风险
“PPP+EPC”模式下，因PPP项目的建设及运营时间通常比较长，对于社会投资人来说，面临着许多不确定性因素，比如运营风险、法律风险、政策风险等。PPP项目涉及的投资金额巨大，参与范围广泛，并且有公私之分，处于政府更加严格的监督之下，潜在的风险较大。建设施工企业在履行总承包（EPC）合同时，或者作为社会投资人履行PPP合同，在发生纠纷时，因为在法律和行政法规层面具体规定较少，所以，也会存在法律适用的不确定性问题，因此建议施工企业优先采取仲裁方式解决纠纷，以求相对公平的结果，避免地方政府的司法行政干预和各级法院对法律、法规的教条适用，从而陷入长期的、多审级的纠纷解决之中。
联系客服
