2017年以来，随着国家去产能以及环保政策的实施，部分建材价格出现大幅上涨。以混凝土和钢筋（螺纹钢）为例，如下图所示，自 2016年以来，商品混凝土和钢筋的价格走势：
从上图可以看到：
第一、混凝土的价格、钢筋的价格，在2017年下半年都有一波快速的上涨；
第二、相比较而言，钢筋的价格波动显然更为剧烈。
很多施工企业在材料价格上涨后亏损严重，怎么办？
（一）仔细分析、吃透合同约定，依据合同约定不同采取不同对策
1、按照合同文件解释顺序，并结合司法解释的规定，寻找有利的条款
通常而言，合同约定可以分为以下三类：
（1）合同约定价格可调且约定调差幅度；
（2）固定单价，对于材料价格调整合同约定不明或未做约定；
（3）双方明确约定单价或总价固定，包括市场价格涨跌、政策性调整等一切风险；
在第（1）种情况下，按照合同约定调整价格，对施工企业有利；第（2）种情形约定不明，会有争议。而第（3）种情形对施工企业最为不利。
施工企业要从合同文件中寻找有利的约定，尤其要特别注意的是，合同文件不仅仅是指施工合同，还包括补充协议、招标文件、投标文件等。从施工合同本身的解释顺序而言，通常解释顺序为协议书、专用条款、通用条款；而从司法解释的规定看，如果是经过招投标的有效合同，合同文件的解释顺序应当是招投标文件、中标通知书、中标合同、补充合同；如果是未进行招投标项目，则补充协议优先；如果是中标无效等多份合同都无效情况下，则按照实际履行合同。
2、未作约定或约定不明时的应对
合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。
（1）协议补充，如有政府部门文件调整意见，则依据文件签订补充协议
面对2017年年末的材料价格的大幅上涨形式，多地都发布了价格风险指导意见，例如：北京市建设工程造价管理处《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》、广东省住房和城乡建设厅《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》等；
上述指导意见均明确承发包双方协商调整价格并提出了价格调整参考幅度或范围；因此，施工企业可以按照文件要求签订补充协议。
（2） 按照合同有关条款或者交易惯例
第一、参照清单计价规范
通常而言，采用清单计价模式的，清单计价规范本身可以作为合同的条款组成部分。如2013清单计价规范中相关规定如下：
3.4.3 由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊，按本规范附录Ｌ.2或L.3填写《承包人提供主要材料和工程设备一览表》作为合同附件；当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按本规范第9.8. 1～9.8.3条的规定调整合同价款。
9.8.2 承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。
第二、参照示范文本
示范文本虽然不具有强制作用，但是，作为行政主管部门颁布的示范性文本，可以作为交易惯例看待。
（2013版）建设工程施工合同示范文本通用条款约定：
11.1市场价格波动引起的调整
除专用条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。第一种方式：采用价格指数急性调整；第二种方式，采用造价信息进行价格调整（约定的幅度是5%）；第三种方式，专用合同条款约定的其他方式；
3、闭口风险全包情况下，如何应对
（1）各地高院施工合同审判指导意见的规定
【2011山东高院纪要】三、(五)关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题
建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建 筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同 价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合 同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持; 如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发 生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失 衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事 人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第 26 条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持
【2012 北京高院解答】12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料 价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理?
建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化， 超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依 照其约定处理;没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风 险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行 政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。
【2012 广东高院纪要】26.当事人在合同中对建筑材料价格变动的 风险有约定的，按约定处理。没有约定的，约定工期内的建筑材料价格变动的风 险由承包人承担;逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料价格变动的风险，由对 工期延误有过错的一方承担;双方均有过错的，按过错大小分担损失。建筑材料 价格大幅变动，当事人以情势变更为由请求调整工程价款的，应从严把握。
【2010 盐城中院意见】18、因主要建筑材料价格大幅度上涨或下跌 导致双方当事人权利义务失衡而引发的纠纷，当事人不能协商处理的，必要时可 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，并参照建设行政主管部门的相关规定进行处理。
（2）如发包人责任导致工期延误，则施工企业可以此为由向发包人主张价格上涨损失。
从上述各地高院审判指导意见看如，发包人责任导致工期延误，则施工企业可以此为由向发包人主张价格上涨损失。因为此时，材料价格上涨而造成的损失是发包人违约而导致的损失，不属于合同约定的施工企业承担的风险范围。
（3）可否适用情势变更；
第一、合同法司法解释二的规定
《合同法司法解释二》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
第二、情势变更适用
程序要求：最高院曾2009年《关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》，规定应该严格适用《合同法司法解释二》第26条，对于该条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。
适用条件： 1.存在无法预见的情事变更；2.须发生在合同成立后；3.不属于不可抗力也不属于商业风险；4.维持履行会造成当事人利益显著失衡。
第三、材料价格大幅上涨是否属于情势变更的判断
针对施工合同履行过程中的建筑行业的材料价格大幅上涨，实质上的核心问题是三个，即：价格上涨是否可预见？是否属于商业风险？上涨后施工企业损失是否导致利益显著失衡。
在中兴公司和中建五局建设工程施工合同纠纷再审一案中，案号 (2016)粤民再331号，该案中法院认为：
至于工料机价格上涨是否构成情势变更的问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。工料机价格随着经济形势的变化出现较大幅度的波动，并非一个突变的过程，而是一个逐步演变的过程，中建五局作为专业的建筑公司，理应对工料机价格的大幅波动有所预见。从合同约定的内容来看，中兴公司和中建五局在合同协商及签订过程中，对于工料机价格在施工期间可能出现波动已有预期，并就工料机的价格不予调整达成了一致意见。从调差金额和工程造价金额的比重来看，工料机调差金额12216135.43元占案涉已完工工程造价金额104690847.33元的比重为10.4%，尚未造成当事人之间利益明显失衡的程度。因此，中建五局请求中兴公司支付工料机差价既不符合合同约定，亦未达到情势变更的构成要件，一审法院对其请求不予支持正确，予以维持。
在该案例，法院认为价格上涨可以预见，且调差金额占总造价比例仅10.4%，未导致利益明显失衡。
对此，我们认为，施工企业应当在以下方面予以注意：
首先，价格上涨的原因应当就有突发性，切忌在价格已经开始上涨甚至在政府主管部门已经发布警示意见情况下仍签订风险包干合同；
其次，上涨的幅度或者导致的价差应当达到一定幅度，上述案例中法院的评判幅度显然过于严格。我们认为，按照冯小光法官的观点“认定价格异常变动或调整合同价格的方法应以建筑企业不亏损或实现微利未考量标准”。结合目前建筑市场的利润情况，通常仅有5%左右的利润，故调差金额达到或超过工程造价的5%时，应当予以调整。
（二）可否主张合同约定的风险条款无效而主张补差
第一、合同条款无效的理由
除合同整体无效之外，是否可以主张该风险包干条款违背强制性规范无效？
2013工程量清单计价规范对其中哪些条文属于强制性条文作了规定，其中明确3.4.1为强制性条文。
3.4.1 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。
那么，是否可以以此为由主张该约定无效。
我们认为，施工企业可以主张，但会存在一定争议，市场价格风险全部由承包人承担并不完全等同于无限风险或所有风险，条文的内容可以理解为将市场风险、政策法律风险、工期延误导致的风险等全部风险均由承包人负责时，才是无效。仅仅约定市场价格风险由承包人承担，并不一定无效。
第二、条款无效情况下是否就可以补差
有观点认为，按照2005年最高人民法院施工合同司法解释第二条的规定，合同无效情况下，合同约定的结算计价方式仍应当予以参照，故条款无效情况下，仍然不能补差。
我们认为，合同无效情况下可以参照，而不是必须参照。在无效情况下，更多的应考虑无效的过错，从而确定材料价差损失的承担。
最高院在2018最高法民再166号案件中体现了这一观点，该案中，最高院法官认为：
考虑到合同无效后工程价款结算缺乏折价补偿的相关标准，故司法解释规定在工程验收合格的客观基础上，以尊重各方当事人的意思自治及缔约时的市场调节结果即合同约定价格为参考，对工程进行结算。然而，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。至于调差的数额，根据鉴定机构的回复意见，四建公司与后湖公司各自作出的差异计算方式都有一定的合理性，但考虑到后湖公司所主张的合同工期内外分阶段项目及数量界定准确性未经双方当事人认可，四建公司主张实际造价确实远高于合同约定结算方式造价，又考虑到双方当事人对案涉两份建设工程施工合同被认定为无效均有过错，本院依法酌定对差异造价数额673.4万元（629.62+43.78）的80%（包含鄂建[2011]145号材料中规定的由承包人承担的5%变化幅度以内的材料价格）予以调整。
综上，施工企业因充分重视材料价格大幅上涨风险，不宜在合同中盲目约定风险包干的条款，而应约定一定的风险范围；在合同约定不利的情况下，充分研判合同，考虑从工期延误责任、条款效力以及情势变更等方面争取权益。
（三）一点建议
作为成熟的施工企业，在合同和法律之外，还应当考虑适当运用金融工具对冲材料价格的上涨风险。例如期货的套期保值。目前，甚至有部分证券公司提供“期权”金融衍生产品，即施工企业支付一定的费用买入“看涨权利”，在约定期限内只要材料价格上涨超过约定价格，超过部分的差价有证券公司承担，从而施工企业锁定材料价格上涨风险。
《建筑商之孙子兵法III》主编，华东政法大学学士、复旦大学硕士。盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心副主任兼秘书长，浙江省优秀青年律师。
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《<建设工程施工合同司法解释二>操作指南：建筑商之孙子兵法Ⅲ》系由盈科律师事务所组织编写，全国优秀律师、中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任、盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心主任林镥海律师和曹红光律师、郦煜超律师担任主编的专业图书。
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