——以重庆大佛建筑工程有限公司与云南中炬置地集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案为分析案例
一、案件摘要
2011年，中炬公司（投资人）、拓东公司（发包人）在与中建四局（总承包人）签订总包合同后，再将昆明南亚之门项目部分施工内容指定分包给重庆大佛公司，合同约定发包人应在承包人提交结算报告后120日内审核完成，否则视为认可。施工一半后重庆大佛退场并提交结算文件，送审价约2.49亿元，中炬公司将结算文件委托给高路造价公司审定后的结算价格为2.05亿元。因欠付工程款，重庆大佛向云南省高院以送审金额作为结算金额一审起诉，云南高院以高路造价公司审定价作为结算金额裁判。本案二审上诉至最高院后，重庆大佛公司委托本人代理该案，对一审判决中以发包人单方委托的第三方造价咨询机构的审定金额作为结算金额、未释明施工合同无效导致承包人未申请鉴定等瑕疵裁判思路进行了集中论证。最终，发包人在二审中迫于诉讼中的明显劣势压力，部分认可了承包人诉求，最终取得了较为理想的诉讼结果，承包人的工程款本息主张最终得到较为有利的支持。
二、法案研判
除前述基本案情外，本案其实还涉及诸多建设工程施工合同纠纷的重难点复杂法律问题，如指定分包合同效力、未完工程的结算方式、逾期未审核视为认可条款的效力、工程款与工程借款的抵扣、工程款利息起算点、人民法院对负有举证责任的一方释明是否申请鉴定、建设工程价款优先受偿权等。
现主要结合案件情况，就合同存在逾期审核视为默认条款约定的背景下，当事人一方或双方在诉前委托第三方造价咨询机构出具的咨询意见能否作为双方工程价款结算依据，作为主要的分析研判重点。
（一）相关法律法规
本案中，承包人重庆大佛公司在与发包人确认已完工程施工界面后，就工程价款向发包人提交了结算报告，但发包人并未在约定的120天内审核完成。因此，重庆大佛公司在一审诉讼中主张以送审结算报告约2.49亿元作为结算金额，在一审法院未释明施工合同效力的情况下，承包人也未就已完工程申请造价司法鉴定。虽然只是发包人单方委托第三方造价咨询机构高路公司审核并出具审定金额约2.05亿元，但承包人重庆大佛公司出于尽早完成结算以便取得工程款等角度考虑，配合造价咨询机构进行了部分审核工作，也有工作人员对无争议的部分约1.8亿元审定结果进行了签字确认。因此，一审法院最终以该第三方审定结果作为双方结算依据。
案件审理当时，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（二）尚未出台，关于诉前委托第三方审核结果并无司法解释层面的直接依据。代理人分析案情后依法提出的核心诉讼策略为：一是该审核报告为发包人单方委托的第三方作出，既不符合合同约定，承包人也反复异议且从未认可，不应据此认定工程造价；二是审核报告中存在重大造价专业计算错误；三是一审法院未充分释明施工合同无效的认定结果以及承包人如不申请工程造价鉴定可能承担的不利后果，造成承包人放弃了造价鉴定申请的权利。相关观点得到了二审法院最高院的认同，并给对方当事人发包人一方造成了巨大的二审改判预期和诉讼压力。
相关核心关联法条：
1.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（一）第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
2.最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限 内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。”
3.《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第18条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”
4.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（二）第13条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”第14条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”
5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”
（二）相关理论观点
1.关于一方当事人诉前单方委托的第三方结算价款审核意见
从法律行为和证据效力的角度分析，目前通行理论及实务观点均认为，发包人或承包人单方委托有关机构、人员出具的司法鉴定意见，均被视为单方行为或单方自行制作的证据，在诉讼中，除另一方当事人明确认可的外，一般均不能得到支持。因此，在本案例中，发包人单方委托的第三方结算审核意见，虽然有承包人工作人员对其中无争议部分的金额进行了签字确认，但一审法院直接将该审核意见作为认定工程价款的依据，确实存在一定的法律瑕疵。
2.关于双方当事人诉前共同委托的第三方结算审核意见
有观点认为，既然第三方审核机构是经当事人双方共同委托，双方共同实施的委托行为的法律后果也应当由双方共同承担，由此出具的相关咨询或审核意见也应当约束双方当事人。当然，审核结果存在明显违法或错误的情形除外。重庆、四川、安徽等地高院均有类似意见。如《重庆市高级人民法院关于建设工程造价若干问题的解答》第7条规定：“一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见，人民法院原则上不予采信，但该咨询意见经质证，另一方当事人未提出异议，或者提出的异议明显不能成立的，人民法院对该咨询意见可以予以采信。”
另有观点认为，一方面，从意思表示的角度探究，双方共同委托第三方进行审核，仅能表明双方就共同委托行为达成了一致，但并不能确认双方对共同委托的审核意见工作成果也必然已经达成了一致，任何一方均应当有提出异议的权利；另一方面，从证据性质的角度出发，双方诉前共同委托后所形成的咨询意见属于书证，该咨询意见并不同于在诉讼中选定并由人民法院委托司法造价鉴定所形成的鉴定意见，两者属于民事诉讼法所规定的不同性质的证据。由此，基于双方的共同委托所形成的第三方咨询意见并不应当然成为确定争议工程价款结算的依据。不服相应咨询意见结果的一方在诉讼中申请鉴定的，依法应当予以准许。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（二）最终也正式确认了该种裁判逻辑。
（三）相关裁判观点
对于诉前委托的第三方造价咨询意见，目前司法实践中整体较为统一，除双方明确表示同意受其约束的外，均难以获得人民法院认定和支持。例如：
1.江苏高院（2018）苏民再220号案中，法院认为，案涉工程虽在一审前经第三方咨询公司作出审价报告，但该报告结论明显错误，不足以作为认定工程造价的依据，一审法院进行重新鉴定具有法律依据，程序并无不当。
2.陕西高院（2018）陕民申2164号案中，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利法律后果。申请人仅凭其诉前单方委托的工程价格评估结论即认为完成了对争议工程单价的举证责任，不符合法律规定，应当承担举证不利后果。
3.邢台中院（2019）冀05民终56号案中，法院认为，造价咨询有限公司作出的投标总价书既不属于鉴定结论，又不属于工程施工后的造价咨询意见，同时，也无当事人明确表示同意的约定依据。原审判决采用该投标总价结论确定工程价款，无法律依据，该投标总价书不能作为认定本案工程价款的依据。
三、案件复盘
建设工程施工合同纠纷总体来说，基于法律关系复杂、争议标的较为巨大、责任主体认定困难等诸多因素，历来属于民事诉讼司法领域的重难点案件类别。
具体到本案来说，案件事实和法律关系则更加复杂，不仅在主体上涉及到发包人、投资人、总包人、指定分包人、指定分包人离场后的后续分包人、工程内借款的出借人、第三方审核机构等大量参与主体，在法律关系方面则涉及到联合开发、总承包、指定分包、借款、委托、代理等多重法律关系，在争议问题方面不仅涉及工程造价认定、退场施工界面固定、工程款抵扣、欠付工程款本息、欠付进度款利息、保证金、优先受偿权等诸多事项。面临纷繁复杂的案件事实和争议焦点，结合本案的办理过程和经验，提供以下代理思路供同类案件参考。
1.分析有道——理清案件法律关系。
不管建工案件具体案情多么复杂、相关细节多么繁复，在接受代理委托的第一时间，建议以事实时间轴为脉络，以法律关系分析为工具，通过文字、图表等方式方法，对案件基本情况进行全面的重现、梳理。在代理本案过程中，我们整理了多份事实图、时间图、关系图、争议图，并在汇总分析之后最终确定核心的代理思路和主攻方向。
2.取舍有道——抓住案件核心焦点。
针对复杂和案件情况，建议在代理类似案件过程中，结合当事人的诉讼期望和诉讼策略，对诉讼请求中所确认的各项诉求进行实体分析，明确出最为核心的关键纽带。在本案代理中，经过对案件事实、一审判决等情况的梳理，我们最终确认，一审法院以一方诉前单方委托的造价审核意见作为认定工程价款依据且未释明和组织司法造价鉴定，存在明显瑕疵，也是本案二审的最大突破口。因此，在二审代理中，我们对此进行集中的陈述和强调，提出了大量充分的事实和法律依据，同时邀请权威专家证人出庭指出该咨询意见中存在的专业错误，由此取得了明显的诉讼优势，最终促成了理想的代理成果。
3.进退有道——服务最佳代理目标。
在诉讼案件代理期间，代理律师除了对案件事实和诉讼策略有全盘的熟悉和把握之外，还可以考虑结合诉讼进展、庭审效果及当事人预期等，灵活调整争议解决的节奏和策略，以服务于当事人的终极目标。在本案中，在庭审中已经取得较大诉讼优势的情况下，虽然发回重审或重新鉴定均有可能为作为承包人的委托方取得更大的收益，但由此可能增加的大量诉讼成本和时间周期，且对方当事人的发包人在诉讼不利的压力下也已经传递出尽快付款解决争议的信号。在此背景下，经过与委托人及对方当事人的多次沟通协商，最终在诉讼中通过对方认可我方主张的部分事实情况和金额的方式，快速取得判决并收回巨额工程款，实现了委托人的诉讼目标。
作者：杨松团队
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