居住权的制度构建与司法规制丨《民法典》微课程

编者按

为认真落实《上海市高级人民法院关于认真学习贯彻<中华人民共和国民法典>的实施方案》，做好《民法典》专项培训工作，传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，近期，上海高院研究室、干培处、法宣处组织上海法院《民法典》研究小组成员，精心制作了“《民法典》适用与司法实务”系列微课程。现上海高院官方微信公众号“浦江天平”推出《民法典》微课程专栏予以推送，以供参考。

本期主讲

李兴

上海市第一中级人民法院审判长，中国政法大学民商法硕士。上海法院办案标兵，二等功一次，全国法院优秀裁判文书二等奖。

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课程内容

大家好！我是上海市第一中级人民法院的李兴。今天我和大家交流的主题是《居住权的制度构建与司法规制》。

一、居住权的起源与概念

（一）《民法典》“居住权”的制度溯源

居住权源自于罗马法，在欧洲大陆国家，比如德国、法国都是一项常见的制度。但是由于日本《民法典》舍弃了这项制度，后来东亚地区的主要《民法典》都没有规范这项制度，主要原因是当时的立法者认为，在受儒家影响的东亚文化圈，弱势群体的居住保障利益可以通过家族血亲之间的帮助来解决，所以居住权在我国立法中是一个全新的课题。根据《民法典》第366条的规定，现在的居住权是在住房商品化基础上所新设的一种保障性的用益物权，它的来源并不是依靠行政的指令，而是基于当事人的自由意思。而它主要的客体也是私有住房。

（二）福利公房中的“居住权”概念

福利公房是上个世纪计划经济时代的产物，人们通过所在单位以行政指令的方式来获得实物的使用权，这也就是所谓的公房承租权。这种方式看似是无偿的，但实际上是个人通过自己的劳动所获得的体制福利报酬的一部分。在住房商品化改革之后，公房就有了便捷的购买所有权的通道，所以从法律的本质上来讲，公房使用权其实是一种准所有权。福利公房纠纷中我们也经常提到所谓的同住人的概念，它所体现的实际上是一种对公房财产性收益的分配权。所以可以讲，福利公房当中的居住权实际上是一种潜在的共有权，与《民法典》中的居住权是不同的概念。

二、权利设立规则

《民法典》的367、368、371条是关于居住权设立的规则。这三个条文从字面意义上都不难理解。总的来说，居住权的设立法律明确规定的两种途径：第一是通过合同来设立，第二是通过遗嘱来设立。这三个条文在未来的审判实践当中会发散出很多具体的问题。

第一种方式是通过合同设立。法律已经明确规定了以这种方式来设立居住权的，居住权产生设立的时间就是完成登记的时间。而合同方式的设立可以分为无偿和有偿两种，无偿设立居住权应该准用赠与合同的规则，而有偿设立居住权要准用双务合同的规则。

（一）有偿设立的认定方法

所谓有偿和无偿，我们不能单凭居住权的设立合同当中有没有标明具体的价格来判断，因为居住权往往会与房屋所有权的来源有密切的关系，比如说兄弟二人共同出资去购买一套房屋，那么哥哥将房屋的所有权完全归于弟弟，然后为自己要设立一个居住权。在这种情况下，我们就不能仅凭居住权这一合同没有体现出具体的价格，而认定他是无偿的。因为我们考虑到房屋所有权的来源，本身就与哥哥的出资有关，那么我们应该认定这种居住权的设立依然是有偿的方式。

（二）无偿设立的具体规则

居住权来源于所有权的权能剥离，无偿为他人设立居住权。实际上是一种无偿给予他人财产的行为，它符合赠与合同的一般的本质。所以无偿设立居住权应当准用《民法典》合同编第11章赠与合同的具体规定，在审判实践中，可具体分为四个方向展开。

第一，所有权人签订了无偿设立居住权合同之后，在最终完成登记之前，可以行使任意撤销权，这就是准用了《民法典》第658条的规定。

第二，如果这种无偿设立居住权的承诺，是负有道德义务或者已经经过公证的话，那么任意撤销权就不复存在了。这是准用了《民法典》第660条的规定。

第三，无偿设立的居住权。即便已经完成了登记、完成了设立，如果居住权人有恶意损害所有权人利益的行为，根据《民法典》第663条的规定，所有权人依然可以撤销这种无偿设立的居住权。

第四，无偿设立居住权可以成为撤销权的对象。如果所有权人为他人无偿设立居住权，那么也就意味着他的这套房屋的所有权的交易价值被大大的贬损，这就是所谓的所有权因居住权的产生而空虚化的问题，因此无偿设立居住权会对所有权人的债权人造成非常大的不利影响，应当可以成为债权人撤销权的对象，落入到了《民法典》第538条的规定当中。

（三）有偿对价的不同形态

在未来的实践当中，居住权的对价支付可能分为两种形态，第一种是不约定固定的期限，也就是说这种费用的支付是不对应固定期限的。我们都知道，如果在没有约定固定期限的情况下，居住权一般是以居住权人自然死亡的时间作为终止日期的。也就是说，这种合同它具有射幸的性质，不会因为居住权人的死亡的最终的时间而导致费用的重新的结算。第二种形态是约定的固定的期限，也就是这种居住权对价费用的支付是以固定的期限直接相关联的，它最终的费用结算可以根据实际的居住权履行的期间进行重新的认定。这种支付方式实际上就类似于我们租赁合同当中的租金的支付方式。

（四）“以房养老”的实践问题

《民法典》之所以让居住权最终入法有一个非常重要的目的，就是为以房养老这种新型的养老模式提供制度保障。简单的说，以房养老是一种特殊的房屋买卖，也就是在向他人出售房屋所有权的同时，为自己保留居住权。这种买卖方式也许不一定会为居住权单独标明价格，但是实际上这种对价已经隐含在了房价当中，它成为了房价整体的不可分的一部分，因此我们应当将它归入双务合同的范畴。

我们通过一个案例来说明一下，以房养老模式在实践中可能遇到的问题。

甲和乙签约约定由甲向乙出售自己的房屋，而乙应向甲支付100万元的房款，同时还应该为甲在过户的当日办理居住权的登记。双方合同签订之后，已按约支付了100万元的房款。但是后续他认为房屋买卖和居住权的设立是两个独立的合同，于是他认为，自己既然已经支付了100万元的房款，当然可以享有主张由甲完成房屋所有权过户登记的义务，与此同时，他拒绝为甲办理居住权的登记如果出现这样的情况甲当然有权利进行抗辩。因为乙的合同义务当中既包括了支付100万元的房款，也包括了为甲设立居住权。这两项义务是不可分割的一个整体。我们不能将以房养老这样的合同拆分成房屋买卖与居住权无偿设立这两项义务，一定要把它当做一项整体看待。如果乙拒绝为甲办理设立居住权。也就意味着，他已经违反了合同的主义务，甲当然享有合同的抗辩权可以拒绝为乙办理所有权的登记，也可以根据合同的约定向乙主张违约责任，直至解除合同，让乙承担根本的违约责任。

第二种就是遗嘱设立居住权。这里重点提示两个问题。第一，如果遗嘱设立居住权，那么他的权利设立的时间就应该准用《民法典》第230条的规定，并不以居住权的登记时间为准，继承开始之日就直接设立了。第二，遗嘱设立的前提在于该房屋不会因为清偿被继承人生前的债务而被处分和消灭。

还有一种方式，是通过裁判的方式设立。这种方式并不是法律所明文规定的，根据目前的理论通说，法院有权直接通过判决的形式确认物权，那么这当中当然就包括了《民法典》婚姻家庭编中的一些对于弱势群体的特殊居住保障权利。以这种形式确立居住权的时候，应当综合运用《民法典》婚姻家庭编的特殊规定。

三、权利行使规则

（一）现有规则解读

居住权的行使对应《民法典》第369条。这个条文我们可以分为两个部分来看。第一，居住权不得转让、继承。这句话的意思也就是说居住权在原则上是没有二次交易价值的。第二，是设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

居住权房屋不得出租是各国立法最大的共同点之一，因为居住权的权利本质是所谓的人役权。也就是说，居住权人只享有占有和使用的权利，而没有收益和处分的权利，但是法律对此有一个特别的规定，就是当事人另有约定的除外。这是一种先进的理念。因为在人役权的基础之上，法律也尊重当事人对于权利内涵进行改造的意思自治的空间。

接下来，我们展开进行一下探讨。

第一，如果居住权进行转让，合同效力应当如何来判断。

（1）如果当事人直接约定转让居住权，那么这种居住权的标的属于法律所禁止转让的标的物，因此可以认为是标的物违法，这种合同应当认定为无效。

（2）当事人约定通过所有权人新设居住权的方式进行转让，实际上就是消灭了原有的居住权。在经所有权人同意的情况下，由他为后续的人直接新设一个居住权，这种方式并不违反法律的禁止性规定，应当认定有效。

第二，居住权不得继承，同样也要区分情况。

（1）法律明确规定不得继承的含义当然是居住权不能法定继承。如果居住权人自行订立遗嘱进行居住权的处分，指定由他的继承人来继承他的居住权的话，这种行为也是无效的。

（2）所有权人与居住权人指定的继承人进行约定，以原居住权人的死亡为生效要件来新设一个居住权，这种方式和我们第一部分所讲到的居住权的转让当中也是类似的，它都是通过不是直接的继承和转让，而是通过一种新设居住权的方式来完成，而这种行为也应当认定为有效。

第三，居住权房屋的出租问题。

（1）重点审查当事人另有约定的情形。当事人的另有约定，既可能是明示的，也有可能是默示的；既有可能是事前的，也有可能是事后的。司法实践对于违法转租是否经得了所有权人的同意或者默示的追认，有着丰富的审判经验。在这一问题当中，我们也可以进行借鉴。比如说如果所有权人已经知晓了居住权人对外出租房屋，但是却在6个月之内没有提出明确的异议，那么我们也可以认为所有权人事实上已经进行了默示的追认。

（2）未经同意的居住权房屋的出租合同的效力。这种合同所涉及到的只是履行不能的问题，合同依然有效。当然在这种情况下，承租人属于无权占有，所有权人可以直接主张承租人搬离，同时居住权人擅自出租所取得的租金，也是属于不当得利。

（3）已经出租的房屋可以设立居住权，但后设立的居住权当然不能对抗在先已经完成占有的租赁关系。也就是说，在有租赁关系的情况下，居住权的具体行使期间要等到原租赁关系届满，居住权人不能直接请求已经在先占有房屋的合法的承租人搬离。

（二）必要规则续造

我为大家补充6点关于居住权行使的规则。这些规则都不是法律所明文规定的，但是在审判实践中非常重要。这些规则都是我个人根据民法的一般原理和比较法上的成熟的规则进行了借鉴，仅供大家参考。

第一点，居住权人可以要求必要的生活照顾人员同住。这是各国立法里的普遍的规则，实际上《民法典》第366条的规定中也有一点，也就是居住权人要满足生活居住的需求。从这个角度而言，有必要的生活照顾人员同住，也是这项表述的应有之义，比如说未成年人他在未成年之前，他当然需要他的监护人与他同住进行生活的照料，而老年人在生活不便的情况下，他当然需要自己的护工需要自己的生活的照料人员同住。但生活照顾人员本身是没有独立的居住权的，一旦居住权人的居住权消灭，那么这些人员也就丧失了继续居住房屋的资格。   

第二点，居住权与抵押权司法查封的关系问题。这个问题是涉及到居住权与其他权利的协调，在审判实践中非常的重要。总的原则就是应当按照权利设立的先后顺序，来确立最终的保护的顺位，这就类似于抵押权与租赁关系之间的冲突规则问题。简单的说，这个问题可以分为三点：

（1）如果抵押权已经在先设立而居住权设立在后，一旦抵押权行使之后，导致房屋被对外处分的话，居住权自然的消灭了，它不能够对抗在先已经设立了抵押权。

（2）如果这个房屋已经被查封，那么房屋所有权的处分权就受到了限制，因此已经被查封的房屋就不能够在后设立居住权，哪怕这样的登记已经完成了，这种权利的设立也是无效的。

（3）如果居住权是在先设立的，那么在他之后所产生的抵押权也好，查封也好，都不能够对抗在先的居住权，即便该房屋因为抵押权或查封的最终的处置而被对外拍卖处分，那么居住权可以继续的存在。  

第三点，居住权的侵权救济问题。居住权既然已经成为了一项独立的用益物权，那么他就可以成为侵权责任法所保护的权利的客体。简单的说，居住权人是拥有独立的侵权赔偿请求权的，这种请求权并不依赖于所有权。比如说居住权的房屋因为邻居的失火而导致受到损害，那么当然房屋的所有权人可以要求侵权人进行赔偿。但在此情况下，居住权人因为房屋的受损而不能够居住的利益的损害，也是有独立的请求权的，这两项请求权是并行不悖的。

第四点，房屋维护的问题。根据德国民法的通说，居住权人和房屋所有权人都要对房屋进行必要的维护。总的来说，居住权人的房屋维护义务要略高于承租人。也就是说，生活当中所必要的日常维修，一般而言都要由居住权人自己负担。比如物业费。当然，所有权人要对房屋的主体结构，比如说一般的墙体内部管线承担必要的维护义务。

第五点，协调共同居住的问题。根据理论和比较法上的通说，居住权是不适用一物一权的原则。也就是说，同一套房屋之上很有可能存在多个居住权，只要这种居住权的功能和房屋客观的使用功能能够予以结合。比如说别墅房屋可能有非常多的房间，这就不妨碍在一套房屋之上设立多个居住权。我国的法律也没有禁止这样的居住权设立方式。一旦出现这样的情况，那就会出现房屋以同一套房屋当中多个居住权人，居住关系的协调的问题。这里特别要注意，他们互相之间既要保护他们独立的居住权使用的空间，也要维护在该房屋的公共空间，尤其是客厅、洗手间、厨房这样的部位。那么，对于这样规则的处理，一般认为，可以参照相邻关系来进行认定。也就是他们要共同维护一种和谐稳定的居住关系，当然也要防止对他人造成不必要的妨害。

第六点，是居住权与所有权处分的问题。这里展开说三点。

（1）既然买卖都不破租赁，那么如果已经在先设立了居住权，房屋的所有权即使对外转让，居住权继续存在。

（2）所有权人在出售房屋的过程当中，居住权人没有优先购买权。

（3）出卖人如果在房屋过户之前，未经买受人的同意，而为他人设立居住权，也就意味着所有权在很大程度上被空虚化了。我个人认为在未来的审判实践当中，我们要特别注意防范此类风险的发生，此类情况属于根本违约，可以赋予买受人解除合同以及向出卖人主张根本违约责任的权利。

四、权利消灭规则

《民法典》第370条谈到了居住权的消灭是在居住权期限届满或者居住权人死亡的时候，居住权自然的消灭。具体展开就是两个问题：

第一，如果当事人约定的居住权的具体的期限，那么当该期限届满的时候，居住权当然就消灭。

第二，如果当事人没有明确约定居住权的期限，那么法律的推定就是以居住权人自然死亡的时间作为居住权的终止日期。当然，居住权作为一种用益物权，也可能出现多人共有的情况。如果是有多个共有人共同享有同一个居住权的话，那么就应当以居住权共有人的最后的死亡时间作为居住权整体消灭的时间。

这里还要补充三点。

第一，国外的比较法通说以及民法理论都认为，如果居住权人有严重的滥用权利的行为，那么在符合一定的严重程度的情况下，所有权人是可以请求消灭居住权的权利。这和《民法典》第132条的“权利不得滥用”规则是相通的。当然，为了维护一般而言，为了维护居住权的稳定，对这样的规则要非常的慎用。

第二，如果居住权是根据合同设立，一旦合同符合了当事人或法定的解除条件或者被依法撤销，那么这样的居住权也会随之消灭。  

第三，房屋的灭失，居住权必须依赖于特定的房屋的客体，如果房屋因为特殊的事故而彻底的毁损，那么居住权就会当然的消灭。根据理论的通说认为，房屋毁损之后，原所有权人因为侵权补偿的救济或者其他的原因获得了一套新的房屋，那么原有的居住权是不能够直接及于新获得的房屋的。

以上是我讲述的关于居住权的内容，感谢大家的收听！