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摘要
自全国人大常委会发布有关暂时调整实施集体土地使用权流转的规定以来，集体经营性建设用地以租赁的方式入市的案例逐渐增多，而国家和试点层面均未对租赁入市的具体问题作出规定。本文尝试从集体经营性建设用地入市的含义、法律依据沿革、方式及类型开始，厘清集体经营性建设用地入市的基本概念之后，在其与国有土地使用权流转进行对比的基础上，就集体经营性建设用地租赁入市的租赁期限问题、征收补偿问题进行探讨。
关键词：集体经营性建设用地 租赁期限 征收补偿
2015年2月27日，全国人大常委会发布《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》（以下简称《试点决定》），对33个地区暂时调整实施了《土地管理法》、《城市房地产管理法》有关集体土地使用权的规定，且于2017年11月4日将该《试点决定》的有效期限延长一年。《试点决定》是集体经营性建设用地入市试行落地的标志性文件。
浙江省德清县作为试点之一，已经有较多经验，相应的管理办法和操作流程已逐步出台，因此，本文将较多引用该县有关集体经营性土地入市的文件和案例。
一
集体经营性建设用地入市概述
（一） 集体经营性建设用地入市的含义
在《试点决定》中，虽然没有对“入市”进行定义，但其通过调整有关法律规定，33个试点在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。因此，笔者认为，所谓“入市”，即符合要求的经营性集体土地使用权商品化、可交易、价格由市场定价，改变了以往集体土地只能通过“征收”改变所有权人成为国有土地，再而进入市场的情况。试点之一的浙江省德清县颁布的规范性文件《德清县农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》（以下简称《德清办法》）第三条规定：“集体经营性建设用地入市，是指在集体经营性建设用地所有权不变的前提下，使用权按照依法、自愿、公平、公开的原则，以有偿方式发生转移的行为。”
（二） 集体经营性建设用地入市的法律依据沿革
早在1988年，我国第一次宪法修正案第二条，通过删除“82宪法”第十条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”中的“出租”两字，明确了集体土地和国有土地均实行土地有偿使用制度。随后，《土地管理法》作出了相应的修订，其中第二条第2款修改为“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，同时增加了第4款、第5款：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”；“国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用的具体办法，由国务院另行规定”。
但1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，只适用于城镇国有土地使用权，对于集体土地使用权如何有偿使用没有出台具体的办法。于是，集体土地有偿使用虽有根本法上的依据，但没有具体实践的操作办法。
直至2013年十八届三中全会，提出了“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。” 目前，《试点决定》颁布，集体经营性建设用地入市在33个试点正式试行落地。
（三） 集体经营性建设用地入市的方式和类型
诚如上述，集体经营性建设用地入市意味着其与国有建设用地一样，满足一定条件，土地使用权即可在土地市场流转。在我国，出让、租赁、作价出资（入股）是国有土地使用权在市场上流转的主要方式。对集体经营性建设用地而言，亦应是如此。
《试点决定》未明确规定集体经营性建设用地入市的方式，但以负面规定的方式做了约束：“必须坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线”，即只能以不改变土地所有权的形式入市流转。
《德清办法》第四章对入市方式做了较为详尽的规定。其中，第十六条规定：“集体经营性建设用地可按出让、租赁、作价出资（入股）等有偿使用方式入市，依法取得的集体经营性建设用地使用权，在使用权限内可以转让、出租、抵押”；其后，第十七条至第二十二条对入市的三种方式以及转让、出租、抵押作了规定。
对于可入市的土地类型，《德清办法》在《试点决定》调整实施《城市房地产管理法》第九条的基础上，进一步明确了可入市的农村集体经营性建设用地的类型：“本办法所称农村集体经营性建设用地，是指依法取得并在土地利用总体规划、城乡建设规划中确定为工矿仓储、商服、旅游等用途的存量农村集体建设用地。”因此，集体经营性建设用地，主要有两类：工矿仓储用地及商服旅游用地。
二
集体经营性建设用地入市与国有土地使用权流转的关系
虽然，集体经营性建设用地入市与国有土地使用权流转的方式看似相差不大，但实际上是以“征收”连接起来的两个不同规则体系。如图，集体所有的土地在征收之前，可出让、租赁、入股，但即使已经出让、租赁、入股，也无法排除可能被国家征收的命运。一旦征收，土地所有权发生改变，成为国有土地，原通过出让、租赁等方式在集体土地上建立起来的土地使用权随之不复存在。而对国有土地而言，使用权一经出让，土地使用权即趋于稳定的状态，只有国家通过征收土地上的房屋才有可能改变土地使用权的权利主体。也正因此，我国国土资源部1999年8月印发的《规范国有土地租赁若干意见》第一条即规定：“国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充”，应当以完善国有土地出让为主，“对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。”而对集体土地而言，租赁入市占所有入市的比例可能更大。
此外，在权利行使主体上，根据我国《物权法》及《土地管理法》等相关法律，代表国家意志行使国有土地所有权的主体是政府，而代表农村集体行使集体土地所有权的主体是集体经济组织，实践中还可能是村委会等。
最后，在利益的分配机制上，集体土地入市流转的收益管理和支配，与国有土地也显然不同。可见，对集体土地与国有土地使用权的流转的规制应当根据所有权主体的情况而区别对待。
因此，鉴于集体土地使用权稳定性不如国有土地使用权、利益分配更为复杂，笔者认为，集体经营性建设用地入市的三种方式的侧重点与国有土地使用权流转的三种方式的侧重点应有所不同。对集体经营性建设用地而言，相较国有土地的规则体系，应首先重点完善其租赁制度。在设计集体经营性建设用地的租赁入市制度时，可参考国有土地的规则模式，但制度内容不能照搬。
三
集体经营性建设用地“租赁”入市立法需要解决的问题
（一） 目前集体经营性建设用地“租赁”的法律规定及试点实践
1. 国家制度层面对集体经营性建设用地租赁的相关规定
根据我国法律体系，租赁法律关系在《合同法》中有最为明确具体的规定[1]，在没有其他法律明确规定的情况下，土地租赁法律关系应受《合同法》约束，亦属债权范畴。
在《试点决定》中，没有对集体经营性建设用地“租赁”入市作出定义式的规定。《规范国有土地租赁若干意见》第一条规定：“国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为”；第四条规定：“……长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。
2. 试点实践中对集体经营性建设用地租赁的相关规定——以德清县为例
《德清办法》第十八条规定：“集体经营性建设用地租赁，是指集体经营性建设用地所有权人将集体经营性建设用地一定期限内的使用权租赁给土地使用者，由土地使用者根据合同约定支付租金的行为”；第十六条规定了租赁最高年限与出让最高年限相同。根据德清县国土资源局官方网站公布的集体经营性建设用地挂租公告[2]， 租赁期限均为出租地块的最高使用年限——40年或50年[3]，而租金计算和支付方式基本以五年为周期，每周期在上期租赁价基础上递增6%-10%。
可见，《德清办法》基本遵循了《规范国有土地租赁若干意见》的思路。结合《合同法》对租赁合同的规定，笔者认为，集体经营性建设用地租赁是指集体经济组织将集体所有的经营性建设用地出租给使用者使用，由使用者与集体经济组织签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。
（二） 集体经营性建设用地租赁合同的期限问题
诚如上述，集体经营性建设用地租赁合同本质上属于租赁合同，与国有土地租赁合同均属于土地租赁合同。因此，集体经营性建设用地租赁合同在适用《合同法》的基础上，从横向上也可参照法律法规对国有土地租赁的规制方式，构建其规则体系。
然而，《合同法》与《规范国有土地租赁若干意见》在租赁合同的期限问题上有所分歧。《合同法》第二百一十四条第一款规定，租赁合同的租赁期限不得超过二十年；《规范国有土地租赁若干意见》第四条规定最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年限[4]。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条[5]，土地使用权出让最高年限按土地的用途确定，最高年限最低的为“商业、旅游、娱乐用地”，为四十年。根据对《规范国有土地租赁若干意见》第四条的上下文理解，“最长租赁期限”是租赁合同中约定的租赁期限，而不包括《合同法》第二百一十四条第二款规定续租情形。因此，从这个角度来看，《规范国有土地租赁若干意见》对租赁合同期限的规定与《合同法》不符。
1. 集体经营性建设用地租赁期限能否与《规范国有土地租赁若干意见》保持一致？
《德清办法》第十六条规定：“集体经营性建设用地可按出让、租赁、作价出资（入股）等有偿使用方式入市，依法取得的集体经营性建设用地使用权，在使用期限内可以转让、出租、抵押。集体经营性建设用地使用权出让、租赁、作价出资（入股）最高年限按以下用途确定：（一）工矿、仓储用地50年；（二）商服、旅游等用地40年。”可见，《德清办法》采取了与《规范国有土地租赁若干意见》一致的规定。但集体经营性建设用地租赁期限与国有土地租赁期限保持一致是否存在问题？
首先，我国《合同法》对租赁合同的租赁期限也有所规定[6]，该规定是否适用于集体经营性建设用地租赁合同？笔者认为，应当从以下两个角度考虑：一是集体经营性建设用地租赁合同是否属于民事合同；二是上位法是否对此规定了除外情形。在集体经营性建设用地租赁合同的签订主体上，出租人是集体经济组织，对于承租人的身份要求，法律及试点的规定均没有特殊的要求，从另一个角度讲，既然“入市”是将集体经营性建设用地商品化进入市场，则也不应该对承租人的身份有特殊的限制，双方均为合格的民事主体；其次，从入市交易的形式来看，并不存在行政色彩。因此，集体经营性建设用地租赁合同应当属于民事合同。另外，目前并无上位法作出除外规定。
因此，在适用法律问题上，集体经营性建设用地的租赁应当适用我国《合同法》的规定，遵循《试点决定》的立法精神；在具体操作层面，目前全国人大及其常委会尚未出台相应的法律法规或其他规范性文件，各试点有权在不违反上位法的情况下，尝试构建相应的规则并遵照执行。《合同法》与《规范国有土地租赁若干意见》的规定有冲突时，应当适用上位法《合同法》的规定：土地的租赁期限如超过二十年，则按照我国《合同法》，超过部分应属无效。
此外，如果对土地租赁合同的租赁期限是否受《合同法》租赁期限的约束不加以明确，则易在司法实践中造成裁判思路的不一致。例如，在东莞市农工商联合总公司、新力鞋业五金公司合同纠纷一案（（2016）粤19民终6971号）中[7]，因《租赁合同》的租赁期限约定为42年，法院认为超过了租赁合同的法定期限， 但根据案件的其他事实，认定案涉租赁合同实为土地转让合同，进而认为合同有效。而在广州盈顺冷储有限公司、广州市黄埔区永和街贤江社区东胜经济合作社土地租赁合同纠纷一案（（2017）粤01民终9060号）中[8]，涉案《租用土地使用权协议书》约定了租赁期限是35年，法院认为，该约定违反了《合同法》第二百一十四条关于租赁期限不得超过二十年的规定，因此超过部分无效。
实际上，在2011年6月22日，国土资源部土地利用司在官方网站的“政民互动”板块对该问题进行了解释和回复：“国有土地租赁合同约定的租赁期限不仅要受土地使用年限的限制，也要受《合同法》的约束，最长不得超过二十年。租赁期满，如要继续使用土地的，双方可以按照《合同法》和《关于印发〈规范国有土地租赁若干意见〉的通知》的规定续订租赁合同。”[9]可见，国土资源部在国有土地租赁期限的问题上，已明确作出了适用《合同法》的答复。
2. 对集体土地租赁的期限问题的规制应从哪些方面考虑？
首先，如上述，在现有法律框架下，集体土地租赁合同中约定的租赁期限最长应当不超过《合同法》规定的最长期限20年，超过部分无效。但同时，也可在租赁期限届满时，通过续订租赁合同依法延长租赁期限。
其次，即使非因《合同法》的约束，从保护集体土地所有权人的角度来说，也应控制集体土地租赁期限。在获得贷款方面，根据《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第五条规定，以出让、租赁、作价出资（入股）方式入市的集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款；《德清办法》第22条规定，“以租赁方式取得的集体经营性建设用地使用权抵押的，其抵押最高期限不得超过租金支付期限，抵押登记证应当注明租赁土地的租赁期限和租金交纳情况”，可见，租赁入市的集体经营性建设用地也可办理抵押贷款。若租赁期限与出让的最高年限一致，且未对租赁入市的集体经营性建设用地的用途作出与出让入市不同的限制性规定，则对承租人而言，通过“出让”方式获得的集体经营性建设用地使用权与通过“租赁”获得的集体经营性建设用地使用权并无实质性的差异；但对出租人而言，租金的分期支付方式决定了取得收益的阶段性，既没有享受到“租赁”本身应有的灵活性，也没享受到“出让”入市能够较快获得大额土地出让金的好处。
此外，如果租赁集体经营性建设用地的承租人通过租赁合同取得与最高出让期限一致的土地使用权，更容易带来道德风险和法律风险。例如，若承租人在该土地上进行地上建筑物、构筑物建设，将建设好的房屋出租给其他第三方并收取较长年限租金费用后，不再按租赁合同的约定向集体经济组织缴纳租金，则易引发纠纷。但如果将租赁期限限制在合理期限内，这种风险则可能得到较好的防范。
因此，立法应对集体经营性建设用地租赁合同的期限作出合法、合理的限制。在满足《合同法》规定的情况下，横向上应考虑各种入市方式适用情形的不同，应通过对租赁期限的限制来对此加以区别；纵向上应考虑租赁期限过长可能导致的其他问题，以对集体经营性建设用地租赁合同的租赁期限问题作出答案。
（三）租赁期间政府对出租的土地进行征收的处理方式——征收补偿问题
如上文所述，因集体经营性建设用地属于集体土地，虽然可以入市流转，但仍有被国家征收而改变其所有权，从而成为国有土地的可能性。那么，如果在租赁期间，政府对出租的土地进行征收，则在征收补偿方面，应如何补偿土地所有权人与承租人的损失，土地所有权人与承租人之间的补偿关系应当如何处理？
1. 处于租赁状态的集体经营性建设用地面临征收时，土地征收补偿应对谁补偿？
我国《土地管理法实施条例》第二十六条规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。可见，“土地补偿费”应为对集体土地所有权人的补偿，而“地上附着物及青苗补偿费”则为对集体土地上使用权人的补偿。因集体经营性建设用地显然不为集体经济组织生活基本所需，因此，征收耕地时需向集体经济组织支付的安置补偿费在征收集体经营性建设用地时应无需向集体经济组织支付。
虽然暂无法律法规对集体经营性建设用地的补偿问题作出规定，但根据《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第二十条，“银行业金融机构应当在合同中明确，在抵押权存续期间，如国家依法征收该宗土地，抵押人应当以所得补偿费用优先偿还借款人债务，或另行提供其他足值有效担保”，有理由认为，对于承租人作为抵押人的情况下，抵押人在国家依法征收该宗土地时，抵押人（承租人）将获得补偿费用。另外，根据上述《土地管理法实施条例》规定的一贯思路，集体经营性建设用地在租赁时，也存在所有权人和使用权人不一致的情况，如果面临征收，也应有两部分的补偿费用，一为土地补偿费，二为地上建筑物或其他构筑物的补偿费。
然而，在集体经营性建设用地租赁的情况下，土地补偿费固然是对原集体土地所有权人即集体经济组织的补偿，但就地上建筑物或其他构筑物而言，因土地所有权人与土地使用权人之间的租赁法律关系决定了当承租人丧失土地的使用权时，同时将丧失地上建筑物、构筑物的所有权，租赁期限届满后，地上建筑物、构筑物的所有权归土地所有权人所有，或承租人将土地恢复原状。因此，对集体经营性建设用地租赁而言，如地上建筑物或其他构筑物已经建成并投入运营，则补偿费应为对承租人预期利益的补偿；如地上建筑物或其他构筑物仍未建成，或已建成但未投入运营，则补偿费应为对承租人前期投入的补偿。此外，补偿费的支付应由政府直接向土地所有权人及承租人支付。综上，如此一来，既有利于督促承租人及时建设并投入运营，盘活土地资源、激励经济发展，也有利于政府在开展征收工作时更容易得到承租人的支持和配合。
2. 土地补偿费与地上建筑物或其他构筑物的补偿费应如何计算？
就土地补偿费而言，处于租赁状态的集体经营性建设用地，集体经济组织作为所有权人，已经将该用地的使用权出租，故可以认为该土地尽管非所有权人生活所需，但该土地本身已经给集体经济组织创造价值，带来收益。我国《土地管理法》第四十七条规定了“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六到十倍”，该规定的思路是补偿集体经济组织六到十年的预期利益。笔者认为，处于租赁状态的集体经营性建设用地虽没有用于耕地生产，但与农业生产一样在为集体经济组织带来稳定的收益，但因征收补偿对集体经济组织而言是基于对土地所有权的补偿，该土地是否处于租赁状态与是否应给予补偿应无必然联系，因此，土地补偿费不宜与剩余租赁期限挂钩，而应遵照耕地补偿的思路，土地补偿费为该建设用地被征收未来六至十年的租金收益。
就地上建筑物或其他构筑物的补偿费而言，如上文所述，如地上建筑物或其他构筑物已经建成并投入运营，则补偿费应为对承租人预期利益的补偿；如地上建筑物或其他构筑物仍未建成，或已建成但未投入运营，则补偿费应为对承租人前期投入的补偿。对于预期利益和前期投入的计算，应同时考虑租金支付、时间成本问题，以期承租人获得较为公平的补偿的同时，避免承租人的投机心理。鉴于集体经营性建设用地的最长租赁期限为二十年，因此，笔者建议，对承租人的补偿费应取预期利益或前期投入的一定比例为宜。
结 语
目前，集体经营性建设用地入市暂处于试点阶段时，各试点为及时开展试点工作，在没有制度沉淀的情况下，借鉴国有土地的法律制定来制定集体经营性建设用地的入市规则，无可厚非，亦是有益的尝试。但随着试点工作的有序展开，有条件也有理由应结合我国集体土地的实际状态和试点的实践情况，制定有别于国有土地流转的规则体系。
在集体经营性建设用地租赁的问题上，因租赁对集体经营性建设用地和对国有土地的意义不同，国有土地的租赁规定也因时日已久而出现不符合当下的规定，故立法不应完全照搬《规范国有土地租赁若干意见》的规定，在租赁期限和征收补偿问题上应充分关照集体经营性建设用地“租赁”与“出让”的区别。同时，就集体经营性建设用地入市的目的之一——盘活土地资源而言，在关注农民集体组织保护问题的同时也绝不能忽视对承租人利益的保护。
注
[1] 《合同法》第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”
[2] http://www.dqgt.gov.cn。
[3] 工矿仓储类用地的使用期限为50年，商服旅游类用地的使用期限为40年。
[4] 《规范国有土地租赁若干意见》第四条规定：“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过５年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。”
[5] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：
（一）居住用地七十年；
（二）工业用地五十年；
（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；
（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；
（五）综合或者其他用地五十年。”
[6] 《合同法》第二百一十四条规定：“赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”
[7]链接：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=316eb0bd-2788-427d-8cf5-a72e00a5a871 ，2018年1月17日最新访问。
[8]http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=e96babbc-483f-4afe-8732-a827009e8ef0，2018年1月17日最新访问。
[9]http://www.mlr.gov.cn/zmhd/bzxx/hfhz/201106/t20110622_883820.htm，2018年1月17日最新访问。
作者丨刘静 刘燎原
单位丨广州富力地产股份有限公司
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