预约合同指当事人约定将来签订合同的合同，判断预约合同与否的关键是当事人约定中是否含有签订新合同的意思表示，而不仅看内容是否完备。即使协议中未使用“认购书、意向书”等名称且内容完备，但若条款中存在另行订立合同之意思，本协议则具有预约合同的基本特征，应认定为预约合同。
1. 2016年12月22日，宽广集团公司与中泰公司于签订《房屋买卖合同》，合同约定了当事人名称、商品房基本情况、房屋价款、付款时间、方式等商品房买卖合同的主要内容。
2. 双方在上述《房屋买卖合同》中约定：“取得《商品房预售许可证》后，中泰公司应立即与宽广集团公司签订正式《商品房预售／买卖合同》。”
3. 后中泰公司并未与宽广集团公司签订正式的《商品房买卖合同》，也未履行合同义务。
4. 宽广集团公司起诉要求按照《房屋买卖合同》履行，中泰公司认为合同乃预约合同，不具有正式合同效力，不予履行。
案涉《房屋买卖合同》是否是预约合同？
预约系指当事人约定将来签订合同的合同。中泰公司与宽广集团公司于2016年12月22日签订的《房屋买卖合同》第4.1条约定：“……取得《商品房预售许可证》后，甲方（中泰公司）应立即与乙方（宽广集团公司）签订正式《商品房预售／买卖合同》，面积以经过房产相关部门测量为准。《商品房预售／买卖合同》签订后7日内，乙方向甲方支付至总房款的30%……”该条明确了双方当事人在案涉商品房取得《商品房预售许可证》后，签订正式合同，案涉《房屋买卖合同》具有预约合同的特征。宽广集团公司主张，《房屋买卖合同》内容完备，可以履行，关于另行签订《商品房预售／买卖合同》的约定只是完善备案手续。
对此，本院认为，判断预约合同的关键是当事人是否有签订新合同的意思表示，而不仅看内容是否完备。案涉《房屋买卖合同》内容虽然较为详尽，但是双方签订之时，案涉房屋尚未取得预售许可证，付款时间取决于房屋取得《商品房预售许可证》和签订正式《商品房预售／买卖合同》的时间，仍然具有不确定性。从《房屋买卖合同》的内容看，并不能认定签订正式合同仅系基于备案程序的需要。二审判决认定案涉《房屋买卖合同》为预约合同，并无不当。
二审判决并未适用《商品房买卖合同司法解释》第二条规定，其适用的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条系对预约的效力、违反预约的违约责任进行规定。案涉《房屋买卖合同》虽然未使用“认购书、意向书”等名称，但是约定另行订立合同，具有预约合同的基本特征，二审判决适用上述规定并无不当。《商品房买卖合同司法解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条系对如何认定名为商品房买卖认购书，实为商品房买卖合同进行规定，对于预约和本约的定性亦提供了认定标准，二审判决予以适用，并无不当。
（2019）最高法民申3595号
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》
第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《民法典》（2020年1月1日生效）
第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
由于我国允许商品房采用预售制度，所以实践中存在大量的商品房预约合同和商品房买卖合同，但我国《合同法》中并未正式规定预约合同，预约合同最早见之于《商品房买卖合同解释》，后来发布的《买卖合同解释》则首次明确预约合同概念，从法律上认可了预约合同的独立属性，并扩大了适用范围，不再限定于买卖合同。
但实务中对预约合同的认定标准仍然颇具争议，一种观点认为：判断合同系预约还是本约的根本标准应按当事人意思表示判定，即当事入是否有意在将来订立一个新合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。若当事人存在明确的将来订立本约意思，即使预约内容与本约已十分接近，预约内容亦符合本约的要求，但仍应尊重当事人意思表示，排除直接以预约合同作为本约合同适用；也有观点认为，商品房买卖合同不同于一般的合同，符合《商品房买卖合同纠纷解释》第五条的规定，满足《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人按照合同约定收受了购房款的，应被认定为商品房买卖合同。
本文判例采信第一种观点，即：当事人在商品房预约合同中有明确的将来签订正式《商品房买卖合同》的意思表示，即使其已经满足《商品房买卖合同纠纷解释》第十六条的规定，亦应尊重当事人的意思表示，认定为预约合同。若预约合同中并未约定将来重新订立正式买卖合同条款，同时又满足《商品房买卖合同纠纷解释》第十六条的规定，则就应当按照该解释第五条的规定，认定为《商品房买卖合同》。
提醒消费者：鉴于在签订商品房交易相关合同时一般是开发商提供的格式条款，消费者应当特别注意合同条款是否符合自己的真实意思表示，并注意通过补充条款或补充协议等形式修改格式合同的某些不利条款，避免不必要的纷争。
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