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从人力资源管理角度看企业劳动合同法律风险防范(二)
销人员;(三)长途运输人员;(四)长驻外埠的人员;(五)非生产性值班人员;(六)可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。
   企业实行综合计算工时工作制、不定时工作制影征求工会的意见,无工会的,应征求职工代表大会意见。

企业实行综合计算工时工作制、不定时工作制发生下列变化应重新申报:企业名称变化、时限已满及工种岗位变化。

2、实行综合计算工时工作制、不定时工作制是否需要支付加班工资

用人单位经批准实行综合计算工时工作制的,在综合计算工时周期内,用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资;劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分,视为延长工作时间,应当按照规定支付加班工资;安排劳动者在法定休假日工作的,应当按照规定支付加班工资。

  用人单位经批准实行不定时工作制度的,不适用加班工资。

(十一)、工资支付操作实务和法律风险

1、未约定或未明确约定劳动报酬的风险

用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
   劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
   用人单位招用劳动者未订立劳动合同,也未约定或未明确约定劳动报酬或者虽已订立劳动合同,但劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确时,一旦发生争议,企业容易败诉。建议用人单位在招用劳动者时先订劳动合同再上岗,或者虽暂未订立劳动合同,但也应以书面形式约定劳动报酬;已订立劳动合同的,劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准应明确约定,当发生争议时,也应尽量协商确定。
2、用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的风险
  劳动合同法规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。
  用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”
  劳动合同法为了制约企业无故拖欠员工劳动报酬的行为,特地规定了员工讨薪的支付令制度。对此,其实只要用人单位提出异议,支付令也无法发挥作用。但是,值得用人单位注意的是,欠薪会引发一系列的法律责任。劳动合同法规定,用人单位未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬;用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,应当支付其差额部分;逾期不支付,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者支付赔偿金。
  由此可见,用人单位欠薪成本较之新法颁布之前,已经大幅增加,用人单位应注意尽量避免不要拖欠员工劳动报酬。
3、加班、加点存在的法律风险
  劳动合同法规定用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
  同时,对于劳动者的工作时间,相关法律法规作出了明确的规定:劳动者每日工作时间不得超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时;用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。
  对于用人单位来说,有时由于业务扩展需要,安排员工加班加点在所难免,但是,加班加点并非企业的免费午餐,安排员工加班若不支付员工加班费,劳动行政部门有权责令限期支付,若逾期不支付,企业则需要按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向员工支付赔偿金。

(十二)、社会保险工资支付操作实务和法律风险

1、社会保险的法定性和强制性

劳动法第七十三条规定劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(一)退休;(二)患病、负伤;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。
  劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

提示:用人单位在劳动合同中排除自己的义务是无效的。
2、用人单位违反规定面临的后果

按照北京市的规定,缴费单位应当按月向社会保险经办机构申报本月应当缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,以货币形式足额缴纳社会保险费。

(1)社会保险经办机构对缴费单位的社会保险费缴费基数每年核定一次。核定时间由市社会保险经办机构确定并公布。社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。缴费单位不按时足额缴纳社会保险费的,由劳动保障行政部门责令限期补缴,并缴纳相应的利息;逾期仍不缴纳的,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。利息按照补缴之日银行活期存款利率计

(2)劳动合同法规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:… …(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;… …

3、及时办理社会保险转移手续

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
十四)、违约金、赔偿金、经济补偿金、赔偿责任的比较

违约金22、23条(事先约定,情形出现,违约方,不管是否有损失)

 

赔偿金48、83、85、87条(单位违法过错、法定、按经济补偿金标准)一般、加付

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
  (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
  (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
  (三)安排加班不支付加班费的;
  (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

经济补偿金(仅限于单位支付给劳动者、不以单位过错为条件)46、47条

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
  (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
  (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
  (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
  (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
  (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
  (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
  (七)法律、行政法规规定的其他情形。
  第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

赔偿责任(民事责任、法定或约定实际损失后果、双方都可能承担)81、90

 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

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