关于“末位淘汰制”及解除绩效考核不合格员工的

法律建议

         在讨论“末位淘汰”的时候，先定义本文中的“末位淘汰”含义。百度百科对末位淘汰的定义为：企业为满足竞争的需要，通过科学的评价手段，对员工进行合理排序，并在一定的范围内，实行奖优罚劣，对排名在后面的员工，以一定的比例予以调岗、降职、降薪或下岗、辞退的行为。其目的是促进在岗者激发工作潜力，为企业获得竞争力。

一、“末位淘汰制”的要素

从“末位淘汰制”的定义可以分析出其包含以下几个要素：

      1、末位淘汰制的目的。末位淘汰制的目的在于“满足企业竞争的需要”。即不断保持企业或团队的竞争活力，不断激发员工的竞争意识，时刻保持员工个人目标与企业或团队目标的紧密相连。但是“末位淘汰制”在实施的过程中，很多企业趋于形式化，在追求“末位淘汰”的过程中，忘了“竞争”的终极目的在于，实现企业战略目标，而非为竞争而“淘汰”。

      2、末位淘汰制的评价机制。末位淘汰制需有一定的评价标准，该评价标准具有很强的动态性特征，因为“末位淘汰制”的不断深入进行，企业竞争日趋激烈，评价标准需随着竞争形势的发展，不断改变。评价标准的提高或降低基础在于，企业或团队的竞争是否属于良性化竞争，是否有利于企业战略目标的实现。

      3、末位淘汰制的评价结果分布。“末位淘汰制”的评价结果分布管理，现实中存在两种，一种是事先确定末位淘汰的人数，分布的方法类似于“强制正太分布”；一种是在评价结果出来后再确定淘汰的排名分布。第一种方法是主流方法，相比于第二种方法具有预见性，使员工能明确竞争的目标，也避免了主管人员操作的随意性，因而也更具有合理性。

      4、末位淘汰制评价结果管理。对“末位”的人员，目前一般采取的“淘汰”方式为：降薪、调岗或辞退。

     “末位淘汰制”与其他绩效考评方式的最大区别在于，“末位淘汰制”对于考核排名末位予以“淘汰”，而非预先确定“不能胜任”的标准。

      二、“末位淘汰制”的法律分析

     （一）降薪、调岗、辞退的法律规定

1、劳动合同变更需双方协商一致，采取书面形式变更

     因降薪、调岗涉及劳动合同变更，而《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更应当双方协商一致，采取书面形式。

     用人单位违反上述规定的，有可能承担以下法律风险：

    （1）如用人单位采取的“淘汰”方式为“降薪”或“调岗降薪”。劳动者可能以“拖欠工资”为由，向劳动监察大队举报或提起仲裁诉讼，要求用人单位支付拖欠部分的工资，并以此要求解除劳动合同，用人单位在该情形下可能承担支付经济补偿金的法律风险，或者要求用人单位按照劳动合同约定提供薪酬或提供岗位。

    （2）如用人单位采取“调岗不降薪”的方式，则劳动者可能以“用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件”为由，提起仲裁或诉讼，以此解除劳动合同，用人单位在该情形下可能承担支付经济补偿金的法律风险，或者要求用人单位按照劳动合同约定提供岗位。

    （二）法定条件下，用人单位方可“辞退”员工

    司法实践中，如用人单位采取“末位淘汰”的方式辞退员工，将被认定为违法解除，届时用人单位将可能承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。

    三、辞退绩效考核不合格员工的法律建议

     如企业未依法制订绩效考核标准，并保留相关证据，则企业以“员工不能胜任本职工作，且经培训或调岗后仍然不能胜任工作”而解除劳动合同的，在司法实务中将可能被认定为违法解除，企业将承担支付赔偿金的责任。

    （一）绩效考核标准应符合“Smart ”原则

   （1）Smart原则是指：S=具体的（Specific）；M=可衡量的（Measurable）；A=可达到的（Attainable）；R=相关性(Relevant)；T=期限性（Time-bound）

   （2）Smart原则的法律意义

    符合Smart原则的绩效考核标准，方能客观认定员工“不能胜任”本职工作，否则模糊的、不确定的、不合理的、笼统的考核标准，有可能不被司法部门予以采纳。

    （二）绩效考核标准应当通过民主程序制定，并经公示或已告知劳动者。

     《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改、决定由关劳动报酬、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表评定协商确定；用人单位应当将该规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者。

     如用人单位的绩效考核标准未经民主程序制订并履行告知、公示程序，在司法实务中有可能被认定为“不能作为裁决或判决的依据”。

    （四）考核认定不能胜任本职工作员工的解除程序

     《劳动合同法》第四十条、四十七规定，劳动者不能胜任本职工作，且经培训或调岗后仍然不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同；此情形下的解除，用人单位应当承担支付经济补偿金的责任。

      根据上述规定，如员工绩效考核不合格，企业需解除与该员工的劳动合同，则企业应当履行对员工培训或调岗的程序，只有员工经培训或调岗后仍然不能胜任工作的，方能解除。

（三）保留绩效考核、培训或调岗的相关证据

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出开除、辞退、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。

     根据上述规定，如用人单位以员工绩效考核不合格，进而认定其不能胜任本职工作，而解除劳动合同。用人单位对员工“不能胜任本职工作”承担举证责任。举证责任的范围包括：绩效考核标准、绩效标准经民主程序制订并公示、公告证据、员工绩效考核材料、培训或调岗证据、培训或调岗后仍然不能胜任工作的证据。

    （以上，便是本次的法律分析。认真搞这么一篇，还真是费时费力费脑的事情）