挂靠公司并未提供证据证明其与发包公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定挂靠公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方发包公司主张建设工程合同权利。
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文 / 唐正洪
打开中国裁判文书网，在搜索框里输入“建设工程”与“挂靠法律关系”，点击“搜索”，在弹出的案件列表中，逐案阅裁判文书。会发现在首页有两起案件的说理部分几乎完全相同，这两起案件分别是：第一，最高法院于二〇一七年九月二十八日作出，关于天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案的再审审查与审判监督民事裁定书，（2017）最高法民申3613号；第二，最高法院于二〇一七年十一月二十九日作出，关于曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的二审民事裁定书，（2017）最高法民终377号。
两案在说理部分，有以下三个要点完全相同：第一，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理；第二，挂靠公司并未提供证据证明其与发包公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定挂靠公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方发包公司主张建设工程合同权利；第三，至于挂靠公司与被挂靠公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。
在前述第一个案件裁判文书的说理部分，还有两个重要观点：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形；第二，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，挂靠公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
前一案的审判长是王丹，审判员是张纯与李晓云，法官助理是李朋，书记员是陈思妤；后一案的审判长是王丹，审判员是王季君与李晓云，法官助理李朋，书记员陈思妤。两案合议庭人员，除审判员张纯与王季君不相同外，其他人员均相同。
以上为客观记述相关事实，不带笔者主观认识判断。以下则为笔者主观判断，即从以上裁判要点得出的认识判断，但仍引用两案裁判文书说理原文予以表述。第一，即便认定挂靠公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方发包公司主张建设工程合同权利；第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人；第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。
以上问题弄清楚了，即挂靠人不能直接向非合同相对方发包人主张建设工程合同权利。那么，新问题又来了，挂靠人的权利如何救济？前述两案裁判文书的说理部分均讲到：“至于挂靠公司与被挂靠公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。”然而，这里“另寻法律途径解决”，仍要涉及诸多具体问题：第一，挂靠人与被挂靠人之间关于内部权利义务关系的约定是否有效；第二，依我国法律，被挂靠人仍需对外承担质量保障、施工安全保障、施工债务偿还等民事责任及其他法律责任，这些责任关系与双方权利义务关系，这两者之间如何协调；第三，在发包方未向承包人（即被挂靠人）支付工程款的情况下，挂靠人是否可向被挂靠人主张权利，或者说被挂靠人是否应当先行向挂靠人承担责任。希望在以上方面，看到最高法院新的裁判案例。
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