共同犯罪不一定是同一罪名

　　　　　　　　　　　　　　　　上海刑事律师　　汪继华

共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。一般容易理解为必须是同一性质的犯罪，否则不构成共同犯罪。这样理解也对，但对于特殊问题，要活学活用。现举例分析：

案例一：甲乙与张三有仇，二人商定教训张三，在他身上留个记号。乙特别和甲说明，只能教训，不能伤其性命。同时，乙说自己胆小，只是望风，不实施其他行为。甲实施了踩点、准备刀具、约张三出来，并对张三实施打击，乙只是在远处望风。因张三反抗，甲刺中张三心脏，致其死亡。二人事后均被抓获。乙的行为如何定性和量刑？

甲属于共同犯罪中实行过限，应当认定故意杀人罪。对乙的定性和处理不过有以下几种情形：

1、与张三一起认定为故意杀人罪共犯。显然，该观点不妥，因为乙主观上没有杀人的故意。

2、认定乙故意伤害罪（致死），根据刑法规定，处以十年以上有期徒刑、有期徒刑或者死刑。请注意：如果甲的行为不是故意杀人，而是故意伤害致死，则根据本案情，乙可认定为从犯。由于甲实行过限，反而乙不能认定为故意伤害罪致死的从犯。对于乙判处十年以上有期徒刑，量刑畸重。

3、乙认定为故意伤害罪（致死）的从犯，在三年以上十年以下有期徒刑的范围内量刑。

肯定会有很多法律人认为，乙不能认定为故意伤害罪致死的从犯，因为甲不是故意伤害罪，而是故意杀人罪，二人不是共同犯罪，怎么认定为从犯呢？这样以来，导致乙即使作用再小，也不能在十年以下量刑。

我认为，这是对共同犯罪理解的错误。乙实际上是与甲构成故意伤害罪（致死），是从犯。因甲实行过限，认定为故意杀人罪。这并不否定，他还构成故意伤害罪。重罪吸收轻罪，才认定为故意杀人罪。对于乙应当按照故意伤害罪（从犯）定罪量刑，可在十年以下量刑。

或许有人不解，再举一个例子。

案例二：甲强迫乙与其一起盗窃。乙在外望风，甲入室盗窃。因被害人反抗，甲对被害人实施暴力，抢得现金20万元（设为盗窃数额特别巨大）。逃脱后，因乙作用较小，甲分给乙1000元。

二人预谋盗窃，甲实行过限，应认定为抢劫罪。对乙如何认定？肯定不能认定为抢劫罪。认定盗窃罪20万元，数额特别巨大，最低刑是十年有期徒刑，显然过重。只有认定为盗窃20万元的胁从犯，才能在十年以下量刑。

如果将乙认定为盗窃20万元的胁从犯，很多人又不理解。为什么？甲已经不是盗窃罪而是抢劫罪，怎么还能认定乙为胁从犯呢？乙是胁从犯，谁是主犯呢？

其实，甲是盗窃20万元的主犯，不过是其实施了过限行为，导致其性质由盗窃转化为抢劫。因此，在认定乙的作用时，应当就与甲共同盗窃20万元认定主从犯。

第一个案件也是一样，甲乙共同故意伤害罪（致死），乙是故意伤害罪（致死）的从犯。

受朋友法学孙博士提醒，细读《唐律》，发现祖宗之法，甚为明晰。唐律《名例》（相当于现在的刑法总则）第43条规定：“诸共犯罪而本罪别者，虽相因为首、从，其罪各以本律首、从论。”

译文：关于共同犯罪，有人实行时实施了其他犯罪，虽然预谋之罪有首、从之分，最后定罪时分别以其触犯的罪名首犯、从犯论处。

我没有找到更确切的译文，根据自己理解，我觉得这样翻译比较符合文义，该文章对理解上述理论有一定帮助。

另外，《贼盗》篇《相当于现在刑法分则，侵犯财产罪》第298条规定：“若共谋窃盗，临时不行，而行者强盗，其不行者造意受分，知情、不知情，并为窃盗首。造意者不受分，及从者受分，俱为窃盗从。”

译文：预谋盗窃，临时有不去共同盗窃的人，可是去的人自己实施了抢劫（古人把抢劫称为强盗）。不同去的人是起意盗窃主谋的人，并接受了抢劫所分得的财物，不论他对抢劫知情还是不知情，一并认定盗窃罪的首犯。如果盗窃主谋不受抢劫的赃财，以及跟从的人接受了抢劫的财物，两者都是窃盗罪的从犯。

对于盗窃主谋和其他参与分赃的从者，是否均认定为盗窃罪的从犯，用现代刑法思维是否适合，存在一定争议，至少唐律中解决了共同犯罪不一定是同一罪名问题，对理解上述两个案例涉及的理论问题有一定启发。

　　　　　　　　　　　　二○一四年十月十五日