《居间协议》或《定金协议》是本约还是预约？

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引言：有些房地产买卖《居间协议》或《定金协议》（本文以《居间协议》为例）对房屋买卖双方当事人、房屋座落、房屋价款、房款支付方式和支付期限、过户、交房、违约责任等内容进行了约定，这样的居间协议是本约还是预约？争论居间合同的合同性质是预约合同还是本约合同的意义是什么？

一、预约合同与本约合同的区别

预约合同是约定将来签订一定合同的合同，本约合同是为履行预约合同而签订的合同。《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等一般即是预约合同的形式，在房屋交易中，《居间协议》一般是预约合同的形式。《房屋买卖合同》或者《上海市房地产买卖合同》即是本约合同。

预约合同和本约合同最本质的区别在于“当事人的真实意思”：（1）预约合同是仅仅以定金罚则为成本和代价决定将来自己签订本约合同或者不签订本约合同，即既给将来可能不签订本约合同的对方一个违约成本，又不给将来可能不签订本约合同的自己太大的违约成本；（2）本约合同是当事人以比较高的违约责任（一般表现为违约金）为自己将来违约的成本，并且自己内心知晓在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同，对方可以要求继续履行合同。如房屋交易双方签订了房屋买卖合同，一方在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同。

之所以要先签订一个预约合同，是因为（1）客观上的原因。如签订本约合同的条件还不具备（如A欲出售某动迁房给B，但是A的小产证还没办出。注：并非此种情形下不能签订本约合同——房屋买卖合同）；（2）主观上的原因。如甲打算买乙的房子，但是还需要和家里人商量之后才能最终决定。

二、法院的判决

1、有些判决认为具备了房屋买卖的主要条件的居间协议是本约合同，如：上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059号、上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民二（民）终字第484号、上海市宝山区人民法院（2015）宝民三（民）初字第1644号、上海市第二中级人民法院（2016）02民终1017号；上海市宝山区人民法院（2016）沪0113民初17108号。

2、有些法院的判决认为即便居间协议具备了房屋买卖合同的主要要件，仍然是预约合同，如：上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第35559号、上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三（民）重字第1号、上海一中院（2015）沪一中民二（民）终字第1481号、上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初15731号、上海一中院（2017）沪01民终217号。

三、法律规定

1、合同成立不等于本约成立

《合同法司法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”一般的《居间合同》中都会有当事人名称或者姓名、标的（房屋，且座落明确）和数量（一般是一套），但是并不能以此为由认为买卖双方的本约合同已经成立，因为预约合同也是合同，具备上述几个要件可以说预约合同成立了，但并不一定本约合同就成立了。

2、具备买卖合同主要条款的居间协议是本约合同

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 之所以作此规定，是因为（1）双方没有必要再订立《房屋买卖合同》（签订网签合同只是为了过户登记、银行贷款等目的，是为了“应付”行政管理或银行审批的需要，不签订网签合同，合同当事人之间的房屋买卖合同关系也已经明确具体）；（2）“房款”是本约合同中的要素（定金是预约合同中的要素），买受人支付房款，出卖人收受房款，说明房屋买卖双方已经在实际履行本约合同，说明买卖双方已经把形式上看似是预约合同的认购、订购、预订等协议当作了本约合同。

《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》载明：“《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，当事人可以约定采用，或参照示范文本订立买卖合同。实践中，买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后，为办理过户手续之需要，大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此，买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况，予以区别对待。　　如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的，从其约定。　　如双方并未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系。” 该解答主要是针对居间版的房屋买卖合同，但是如果理解为包含居间协议，或者参照上述规定理解居间协议是否属于本约合同，也有帮助：即具备买卖合同主要条款的居间协议是本约合同。

综上，为维护交易秩序的稳定，鼓励交易，保护守约方，应当将具备买卖合同主要条款的居间协议认定为本约合同。

四、争论居间合同的合同性质的意义

1、可否继续履行的问题。

（1）如果居间协议能够认定为是本约合同，则守约方就可以诉请继续履行【最典型的就是卖房人违约，买房人起诉卖房人要求继续履行合同，办理过户、交房等手续】。法律依据是《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

（2）如果居间协议被认定为是预约合同，则不能诉请继续履行。同样是上面的例子，卖房人违约，买房人不能诉请继续履行合同，办理过户、交房等手续。违约方可以以定金罚则为代价单方解除合同。

2、违约损害赔偿的范围问题

（1）如果居间协议被认定为是本约合同，则赔偿的范围不限于定金：《买卖合同司法解释》第二十八条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

（2）如果居间协议被认定为是预约合同，则违约损害赔偿仅限于定金罚则：《合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

附赵某某与隆发公司、德佑公司、民泰银行上海分行房屋买卖合同纠纷案

案情简介：赵某某于2009年1月22日核准登记为系争房屋的产权人。2015年5月7日，系争房屋被登记抵押给民泰银行上海分行，该抵押为最高额抵押，最高债权限额为816万元，债权发生期间为2015年5月4日至2018年5月4日。

2016年8月4日，系争房屋被上海市黄浦区人民法院予以司法查封。

2016年8月22日，隆发公司（乙方）、赵某某（甲方）和德佑公司（丙方）签署了《房地产买卖居间协议》。协议载明，系争房屋位于上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室，约174平方米；系争房屋上存在抵押816万元，抵押权人为民泰银行上海分行；甲方将系争房屋出售给乙方，合同价为1，030万元；乙方已经实际看房，为表示购买诚意，向丙方支付2万元洽谈之用；乙方应于协议签订之日起2个工作日内自行或通过丙方补足定金100万元，甲方同意上述定金由丙方代为保管；甲乙双方应当在协议签订后15日内共赴丙方处，签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，并约定了剩余房款的支付、交易日期等；协议还约定了定金责任和违约责任。定金责任为：若甲方未能按照协议约定签订示范文本或违约不卖等，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能依照协议约定签订示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还。违约责任为：一方未按本协议约定履行，其行为视为违约；守约方有权要求违约方按每日总房价款0.05%承担逾期违约金后继续履行；违约方逾期不履行超过15日的，守约方有权单方解除本协议并要求违约方支付总房价款20%的违约金。

隆发公司确认在2016年7月前，德佑公司去房地产交易中心查询过，系争房屋上有抵押没有查封，后未再查询产调信息。赵某某也未告知系争房屋被查封。赵某某陈述其签订协议时并不知晓系争房屋已经被查封，直到9月中旬才知道。

2016年8月25日，隆发公司、赵某某以及民泰银行上海分行签订了资金监管协议，约定隆发公司购买赵某某所需的购房款1，030万元存入监管账户内，隆发公司、赵某某授权民泰银行上海分行对监管账户进行管理。在监管期内，隆发公司、赵某某双方协商一致书面解除或终止该房屋的买卖合同或隆发公司、赵某某双方买卖合同依法院等机构裁决解除或终止，且向民泰银行上海分行提交书面解除、终止协议或生效裁判文书之日起5个工作日内，民泰银行上海分行应根据有效协议或生效裁判文书将监管资金划转至隆发公司、赵某某双方协议确认的账户，将全部监管资金退回至隆发公司账户。2016年8月26日，隆发公司分两次将100万元通过银行转账汇入民泰银行上海分行的监管账户中。

2016年9月初，隆发公司接到德佑公司的通知准备签订正式买卖合同，在打印合同文本时发现赵某某尚欠案外人XX银行钱款，被XX银行申请查封。赵某某表示可以解决查封的问题。后各方一直在协商。

2017年4月24日，隆发公司向赵某某发送催告函，要求赵某某于2017年5月15日前排除系争房屋上的司法查封，并与隆发公司签订房地产买卖合同。赵某某表示未收到前述信函。

2017年5月，赵某某、隆发公司、德佑公司、民泰银行上海分行以及XX银行进行协商，赵某某提出要求系争房屋价格上涨，希望隆发公司多出100多万元，让XX银行解封，继续交易，如解除合同，则赵某某愿意赔偿隆发公司20万元的红酒和30万元的现金。后因查封迟迟未能解除，隆发公司提起本案诉讼。

裁判原文节选

一审【案号：上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初19033号】隆发公司、赵某某和德佑公司之间签订的《房地产买卖居间协议》，系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守履行协议中约定的义务。隆发公司按约将定金100万元存入民泰银行上海分行监管账户中，赵某某也应当确保系争房屋上除抵押外无其他权利人主张权利，并在约定的时间与隆发公司签订房地产买卖合同。但因为赵某某欠付他人钱款，致系争房屋被查封，隆发公司多次与赵某某协商，只要赵某某能解除查封，就可继续与赵某某交易签订房地产买卖合同，但时至今日，系争房屋上的查封仍然无法解除，致隆发公司、赵某某之间的交易无法继续，赵某某违约应承担相应的违约责任。尽管系争房屋的查封不是出于赵某某的本意，但客观上系争房屋系因赵某某原因被查封，且赵某某事后也未积极作为解除查封，故赵某某主观上的非故意并不能免除违约行为的客观发生。本案系因赵某某另欠他人债务致房屋被查封，并非情势发生了变更，事实上，由于房价的上涨，赵某某的行为导致隆发公司无法以同样的价格购买同等价值的房屋，其损失是客观存在的。隆发公司、赵某某以及德佑公司之间的买卖居间协议，尽管系预约合同，需要以签订示范买卖合同文本方能作为继续履行的依据，但这并不表示违约方无需就其违约行为承担责任。现隆发公司要求赵某某支付总房价款20%的违约金，赵某某抗辩违约金过高，要求按照100万元为基数予以调整，因隆发公司、赵某某双方对于系争房屋目前的市场价值为1，400万元左右没有异议，一审法院结合赵某某的主观过错、房价上涨的幅度、隆发公司已经支付的金额、交易成本等因素，酌情将违约金调整为160万元。

二审【案号：上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终2673号】首先，本案系争房屋的《房地产买卖居间协议》系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（四）项虽然规定“下列房地产，不得转让：……（四）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或其他形式限制房地产权利的；……”但由于该规定并非效力性强制性规定，故赵某某以《房地产买卖居间协议》违反了该规定而主张无效，本院难以认同。其次，本案的《房地产买卖居间协议》已经包括房屋买卖的主要条款，双方约定的签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》并非将来还要订立一个新的合同，故应认定为本约。一审法院认定该协议为预约合同有误，本院予以纠正。再次，从本案查明的事实来看，系争房屋被司法查封导致《房地产买卖居间协议》无法继续履行，各方当事人多次协商未果，赵某某亦未积极解决司法查封或及时解除《房地产买卖居间协议》，存在一定的过错。一审法院根据过错程度、房价上涨幅度、履约情况等综合考虑酌定的违约金，在合理范围之内，并无不当。隆发公司的注册资金与本案的争议无关，故赵某某的该项主张，本院不予采纳。

综上所述，赵某某的上诉请求，本院不予支持。一审法院所作判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币19，200元，由上诉人赵某某负担。

本判决为终审判决。