来源/人民法院报
快播案定罪量刑的简要分析
清华大学法学院教授 张明楷
引起广泛关注的快播案，已经由海淀区人民法院做出了一审判决。一审判决以传播淫秽物品牟利罪，对快播公司的相关人员适用刑法第363条关于“情节严重”的法定刑。应当认为，一审判决对快播案的定罪量刑具有合理性。
第一，关于客观行为。传播淫秽物品牟利罪的客观行为是传播淫秽物品，即通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品。传播的方式形形色色，但其实质都是让不特定或者多数人可以感知（看到、听到）淫秽物品。快播公司使用的P2P技术不仅在用户下载视频时为其提供上传视频的服务，而且在用户与用户之间介入了自己控制、管理的缓存服务器；快播调试服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。后一行为就属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。例如，一个展览厅的管理者，不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅，而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为，当然属于传播淫秽物品。快播公司的行为与此相类似，也属于传播淫秽物品。
不少人以快播公司的行为属于中立行为为由，否认其行为构成传播淫秽物品牟利罪。但需要注意的是，在行为人实施的多种行为中，既有中立的帮助也有正犯行为时，两种行为侵害同一法益的，应当直接按正犯论处，而不能以行为属于中立的帮助为由否认犯罪的成立。单纯从提供技术让用户下载和上传淫秽视频来说，上传淫秽视频文件的用户实施了传播淫秽物品的行为，快播公司的行为可谓中立的帮助，其行为是否构成犯罪，可能存在争议。但是，快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，并且向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件的行为，则不是中立的帮助行为，而是传播淫秽物品的正犯行为，对正犯行为不可能适用有关中立的帮助的任何理论。换言之，不能因为上传淫秽视频文件的用户实施了传播淫秽物品的行为，就否认快播公司实施了传播淫秽物品的行为；事实上，二者只是传播的方式与情节不同而已。
一审判决还从快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度，论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。据此，快播公司同时存在作为与不作为。虽然刑法理论通常会区分作为与不作为，但作为与不作为完全可能同时存在于一个案件中，并且被评价为一个犯罪行为。例如，故意犯罪行为同时也是引起作为义务的先前行为，因此，用刀砍杀他人的作为同时也是使行为人产生救助被害人义务的先前行为；行为人继续砍杀被害人的作为与不救助被害人的不作为，构成一个故意杀人行为。快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后，就有义务防止用户观看该视频文件，但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。所以，从作为与不作为相结合的角度，也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。
第二，关于主观内容。首先，传播淫秽物品牟利罪是故意犯罪，行为人必须明知自己传播的是淫秽物品。但是，具体案件中的被告人是否明知，不能仅凭被告人的口供确定。一方面，即使有被告人的口供但没有其他事实印证被告人明知时，也不能认定被告人明知。另一方面，即使被告人不承认明知，也完全可能根据被告人的特定身份、职业、生活与工作经验等推定被告人明知。2013年8月5日，深圳南山广电局执法人员对快播公司现场执法检查时，确认了快播公司网站上的淫秽视频内容，随后作出了行政处罚决定。在此后，倘若快播公司的经营者、管理者仍然声称不知情，恐怕难以令人置信。所以，一审判决认定快播公司的相关责任人员明知自己传播的是淫秽物品，是具有充分根据的。
其次，成立传播淫秽物品牟利罪，还要求行为人具有牟利目的。牟利目的不需要现实化，只要存在于行为人的内心即可。例如，刑法第152条规定的走私淫秽物品罪，要求以牟利或者传播为目的。这种牟利或者传播目的，只要存在于行为人的内心即可，不要求行为人为了实现牟利或者传播目的而实施其他行为。至于行为人打算在走私后通过什么方式实现牟利或者传播目的，也在所不问。刑法第363条第1款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为。其中，贩卖淫秽物品可谓断绝的结果犯，即只要实施贩卖淫秽物品的行为，就可以实现牟利目的；制作、复制、出版淫秽物品则是短缩的二行为犯，即只有在完成上述行为之后再实施其他行为，才可能实现牟利目的，至于这里的“其他行为”则没有任何限定，也不要求行为人再实施其他行为；传播淫秽物品则既可能是断绝的结果犯，也可能是短缩的二行为犯。例如，单纯将淫秽光盘发放给他人的，不收取任何费用，不获取任何财产性利益的，虽然属于传播淫秽物品，但不能认定具有牟利目的。反之，通过在特定场所播放淫秽影片而收取门票费的，或者交费后才能观看网络上的淫秽视频的，则明显具有牟利目的（可谓断绝的结果犯）。同样，倘若行为人以各种方式在淫秽光盘上附加广告，意图在发放淫秽光盘的同时或之后，从广告主或者广告经营者那里获得相关费用的，则无疑具有牟利目的。快播公司虽然并不是从下载或者观看淫秽视频文件的用户那里直接获得利益，而是通过淫秽视频的点击数量获得广告收益，但由于刑法并没有限定牟利目的的实现方式，只要主观上具有牟利目的即可，故认定快播公司具有牟利目的，不存在疑问。
第三，关于量刑。刑法第363条第1款对传播淫秽物品牟利罪规定了三个档次的法定刑，按照最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人犯罪“情节特别严重”的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。一审判决充分论证了被告人的行为不属于“情节特别严重”、而属于“情节严重”的理由，从而作出了合理判决，使得刑罚与犯罪相适应，值得肯定。
在技术与法律之间：评快播案一审判决
北京大学法学院教授 陈兴良
快播公司传播淫秽物品牟利案在今年1月7日、8日开庭以后，经过长达八个月的纷扰和喧嚣之后，现在最终以有罪判决的方式宣判。其实，在9月9日再次开庭，各位被告人均表示认罪的时候，就已经预示了今天这一有罪判决的结果。
快播案的一审判决认定：快播公司及王欣等被告人明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任快播公司构建的网络服务系统被用于传播大量淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，对被告单位快播公司及各被告人应当依法追究刑事责任。在此，一审判决认定被告人的传播行为是不作为，主观上对淫秽视频的传播是间接故意，并具有非法牟利的目的。因此，快播公司及王欣等被告人的行为完全符合我国刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。在以上定罪根据中，最值得关注的是对不作为的传播行为的认定，由此成为互联网服务提供者因为不履行安全管理义务而承担刑事责任的一个经典案例。
值得注意的是，在第一次开庭审理中，被告人及其辩护人提出了技术无罪的辩护理由，认为快播公司只是提供视频播放软件，是软件技术提供商。技术无罪，被告人不应对他人上传的淫秽视频承担刑事责任。这里的技术无罪，也称为技术中立，是1984年美国最高法院在环球电影制片公司诉索尼公司案中确立的一个法律原则。根据该原则，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即能够具有实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。技术中立原则对于推动技术进步具有重要意义，它不仅在知识产权领域具有排除帮助侵权的民事责任的功能，而且在刑事领域同样具有排除共犯责任的功能。适用技术中立原则的一个前提条件是：制造商或者销售商只是单纯的技术设备提供者，并不能干预设备的实际使用。正如商家出售菜刀，不能排除有人利用菜刀杀人，但商家并不能因为预见到有人可能利用菜刀杀人而承担杀人共犯的刑事责任。
关键问题在于，快播公司是否只是单纯提供视频播放器。如果只是提供视频播放器，快播公司不能控制他人利用播放器观看淫秽视频；那么，基于技术中立原则，快播公司确实不应当对这一后果承担责任。根据一审判决认定的本案事实，快播公司的经营模式决定了它并不是如同自己所宣称的那样，只是软件技术提供商。快播公司基于P2P原理开发了QVOD视频播放器（简称QVOD）。QVOD除了具备常规的视频播放功能之外，还可以针对广泛分布于互联网上的视频种子进行在线播放。当终端用户观看在线视频有卡顿现象，或者某些视频因点击量高而成为热门视频时，快播公司的缓存服务器便自动将视频文件下载存储起来，用户可以直接从快播公司的缓存服务器下载观看。因此，缓存服务器就成为视频资源站。为了确保在线片源的不断丰富，快播公司研制开发了便捷易用的建站发布视频工具软件QSI。通过使用QSI建立一个视频站点，可以上传视频资源，这些视频发布者被称为站长。快播公司通过服务器对站长上传视频、用户观看视频、用户分享视频、采集用户观影特征并分析、调度选择和优化网络等进行处理。由此可见，快播公司在提供视频软件技术的同时，还利用该技术建立了一个视频发布、传播和分享的平台。正是通过这个平台聚集的流量，快播公司通过广告等方式得以牟利。在这种情况下，快播公司正如一审判决所认定的那样，已经成为一个网络服务系统的管理者。确切地说，快播公司具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。显然，网络视频内容管理者具有对网络安全的管理义务。在网络法上，根据控制可能性，分为以下三类主体：一是网络提供者，二是网络接入服务提供者，三是宿主服务提供者。其中，网络提供者和网络接入服务提供者不可能控制和封锁在互联网上传输的内容，一般来说，不应对网络内容承担责任。但宿主服务提供者通过服务器，不仅传输数据而且存储数据，因而具有对网络内容的管理义务。
对于网络服务提供者的网络安全管理义务在我国法律中都有明文规定，尤其是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条明确规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，依照刑法第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。虽然在此司法解释没有对行为方式进行具体规定，但从刑法理论上分析，这是一种不作为的行为方式。不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。由此可见，一审判决认定快播公司及王欣等人构成传播淫秽物品牟利罪，不仅具有事实根据，而且具有法律根据。
这里应当指出，在刑法修正案（九）设立了拒不履行网络安全管理义务罪以后，发生明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，属于拒不履行网络安全管理义务罪和传播淫秽物品谋利罪的想象竞合。根据刑法第286条之一第3款的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
在互联网时代，网络技术日新月异，突飞猛进，随之带来对法律的挑战。法律不能成为网络技术发展的绊脚石，阻碍技术发展。但网络技术应当造福于人类，网络技术也不能成为犯罪的挡箭牌。在互联网环境下，一切现实空间中的犯罪都可能在网络空间发生。对此，刑法不能缺位。网络空间并不是法外之地，刑法的触须也应当伸向网络空间，这就是快播案的一审判决给我们带来的启示。
实习编辑/梁泽宇
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