文/高文 浙江腾智律师事务所
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近日，传闻某地有一新执业年轻律师在接受执业生涯第一单刑事业务时，因忽视执业风险，涉嫌刑法第306条被拟提起公诉，心情凝重，有必要针对该法条再进行分析讨论。
一、刑法第306条的认定分析
《中华人民共和国刑法》第三百零六条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
（一）犯罪主体认定
根据该罪状表述我们可知，法条明确规定“辩护人”和“诉讼代理人”是本罪的主体身份描述，属于特殊主体犯罪，即刑法理论中的身份犯。首先，辩护人指在刑事诉讼活动中，依法接受犯罪嫌疑人、被告人委托，或其监护人、近亲属的委托，或者依法接受法律援助指派而根据事实和法律依法提出其无罪、罪轻、减轻、免除等有利于其合法权益保护的材料或意见的法律帮助人。根据刑事诉讼法第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取刑事强制措施时，就有权委托辩护人，但侦查阶段只能委托律师担任辩护人。
由此也可得知，辩护人并非仅指律师，根据刑事诉讼法第32条规定，律师，人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，犯罪嫌疑人、被告人的监护人或亲友均可依法成为犯罪嫌疑人或被告人的辩护人，只是司法实践中律师作为辩护人比较常见而已。因此，只要依法取得辩护人身份的人员在刑事诉讼活动中实施该罪所禁止的行为的，均可构成该罪。其次，诉讼代理人是指在刑事公诉或自诉案件当中，公诉被害人及其法定代理人或近亲属、刑事自诉人及其法定代理人、刑事附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托其代为参加诉讼活动的人。根据刑事诉讼法第44条规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。
特别提醒，自诉案件随时委托诉讼代理人指法院受理之日起至宣判的任何时间段，对于受理前，当事人为拟自诉而请托律师代为法律帮助的，不能视为此处的诉讼代理人身份。
综上，该罪主体属于身份犯，无此身份者只能适应其他罪名，但根据共犯理论，无身份者利用有身份者实施该罪，构成共同犯罪的，无身份者依然可认定该罪名。同时，由于该罪名对身份的特别要求，因此何时取得该身份的时间点对认定该罪具有至关重要的意义。特别注意诉讼代理人身份的起始时间点辨别。
（二）主观过错认定
犯罪主观过错包括故意犯罪和过失犯罪，但由于刑法第306条明文规定已排除过失伪造证据情形，同时本罪通说认为应当由直接故意构成，特指行为人已经认识到危害结果的发生，并希望结果发生的主观心态。这与本罪的特殊主体和特殊行为方式密切相关，如毁灭、伪造、引诱等行为方式通常表现为积极的作为方式，同时该罪主体通常为熟悉法律知识的专业人士，其对行为的认识与注意义务远大于普通主体，而司法实践案例中也通常表现为明知故犯、知法犯法。例如，毁灭、帮助毁灭证据，刑法打击的就是辩护人、诉讼代理人主动湮灭证据或积极帮助湮灭证据，妨害刑事诉讼活动，帮助犯罪分子逃避处罚的主观故意行为，而对于过失毁灭证据的情形因其地位与客观环境原因，实践中罕见，即使有也不认为是犯罪；伪造、帮助伪造证据，其本身行为动词“伪造”就是一种作为的行为方式，加之主体身份的特殊性，通常是否会形成破坏证据的结果是明知而故犯；而引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的妨害作证行为，其本身罪状描述的法意就是明知故犯的情形。故本罪的主观过错是能是直接故意，对于间接故意的罕见情形不适宜运用刑法制裁，职业纪律规范处理即可。
（三）辩护人、诉讼代理人毁灭、帮助当事人毁灭证据行为
所谓“毁灭”，根据文义解释，“毁”即毁坏、破坏，“灭”即消失、湮灭，故“毁灭”是指对已经存在的客观实物毁坏、破坏使之湮灭或消失，包括使所有人完全失去控制的方式，如将一把杀人匕首丢入海中，将已经制作完毕的讯问笔录销毁。所谓“证据”根据刑事诉讼法第48条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据，具体种类包括物证，书证，证人证言，被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，视听资料、电子数据等八大类。因此，本罪中毁灭证据专指辩护人、诉讼代理人采用足以使拟作为或已经作为认定犯罪事实或定罪、量刑依据等有一定作用的证据材料湮灭或毁坏，使其尚失作为证据所应当有的证明力，影响诉讼活动顺利进行的非法行为。帮助当事人毁灭证据指唆使、劝说、引诱、协助等手段为当事人毁灭证据的行为与目的顺利实现，包括使本无毁灭证据意思的当事人产生毁灭犯意或对已经具有毁灭意思的当事人提供物力或心理上的帮助，助其毁灭证据达成。
特别说明，此处的毁灭不包含隐匿。所谓隐匿是指将刑事证据予以藏匿，使其被发现产生困难，但不是绝对无法发现，否则等同湮灭，此处专指使获取和运用该证据发生困难和障碍。理由有二，一是刑事诉讼法第42条规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供等等，此处是并列使用，彼此意思行为独立，互不包含；二是注意现行刑法通过前的最后一次草案，即1996年10月10日全国人大法工委提交的刑法修订草案意见稿第273条规定：“在刑事诉讼中，律师故意提供虚假证据或隐匿、毁灭证据，帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，威胁、引诱证人改变证言或者作伪证的…”，以此可发现立法者并非遗漏而是有意删除，目的在于缩小该罪打击面，只对主观故意和情节恶劣者予以刑法惩处。
（四）辩护人、诉讼代理人伪造、帮助当事人伪造证据行为
所谓伪造是指编造、捏造，无中生有，以欺骗方式达到诱导他人的行为。根据行为人是否有真实的制作权，伪造分为有形伪造和无形伪造。通常表现为将真实的伪造成虚假的或直接创造出虚假的。此处的伪造包括一切使证据尚失客观真实性的手段，而不具体再作伪造和变造区别，因为该法条本意在于保护证据应当具有的证据能力与证明力。证据即能够证明案件事实的一切材料。实践中，对于律师劝说、引诱当事人翻供伪造供述并形成讯问笔录的，因为此时言词已经具有证据载体并进入了刑事诉讼活动流程之中，理应认定，同时对于庭审当中翻供并伪造供词的，不能狭义的认为此时不具有载体而否认，因为庭审当中法庭的庭审笔录和庭审全程录像就是证据载体的一种表现方式；又比如，辩护人、诉讼代理人劝说、利诱、威胁证人作伪证的，无论证人是已经作证完毕再翻证的还是直接做伪证，证人构成伪证罪无异，但辩护人、诉讼代理人作为教唆犯是从实行犯罪名还是独自罪名，本文认为因刑法第306条对辩护人、诉讼代理人已做特别规定，包括帮助行为的特别规定，因此依然适用第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。最后，帮助行为指为当事人实施伪造证据的行为提供支持、协助、便利等，具体包括物力或技术性帮助、心理性帮助等。
特别提醒，如在民事诉讼活动中，诉讼代理人教唆、威胁、利诱证人作伪证，因此时第306条不适用，那么只能以教唆者教唆他人犯罪的，按照被教唆的罪名处罚或者教唆者即实施教唆行为又具体参与被教唆犯罪的，按共同犯罪处理，即此时的诉讼代理人以伪证罪或伪证罪的共犯处理。
（五）辩护人、诉讼代理人妨害作证行为
本行为方式是指辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。注意该罪状描述的行为手段仅有“威胁、引诱”两种方式，其后并没有“等”字，因此司法实践中出现的形形色色手段必须是能够被该二词含义所能包含的，如果超出用语所可能具有的含义便不符合法条规定。根据文义解释，“威胁”是指使用武力、权势、隐私或其它能使被威胁者屈服或违背主观意思，但又尚未使其失去选择可能性的手段、方式等以达到行为人的目的。“引诱”包含劝说、引导、诱导和利诱等能够对行为对象抉择产生推力或障碍的手段和方式。“证人”根据刑事诉讼法第60条规定，是指了解案件情况的人。刑事诉讼法第48条规定，证人证言是法定证据种类之一。因此，本条构罪行为对象仅指具体或从当证人身份的人，包括真实了解案情的人，也包括本不了解案情，但拟提供伪证的人。另外，危害后果要求证人实际向司法机关提供证言，且该证言已经流入到刑事诉讼活动当中，至于是否实际造成了严重后果对构罪不影响。最后，违背事实是指与客观事实不相符。
结合上文分析，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪包含两种行为方式，一是辩护人、诉讼代理人威胁、引诱了解案情情况的证人改变已经形成的证言或违背事实直接做出虚假证言；二是辩护人、诉讼代理人威胁、引诱本不了解案情的人直接做出虚假证言。
（六）刑法因果关系认定
因果关系指事物的发展中，行为人的行为与某一结果之间是否存在引起与被引起的关系，包括直接因果关系和间接因果关系。而刑法上的因果关系则是刑法在认定犯罪成立过程中独有的一种评判标准，对生活中的因果关系作了很大的限制。刑法上的因果关系理论界有很多学说，本文不在罗列，仅介绍此处认可的判断标准，其公式为：引起说+客观可归责性。引起说就是通常讲的必然因果关系说，有A者有B，无A者无B的简单引起与被引起的关系，但此时范围面较广，会形成因果关系怪论，一直处于无休止的循环当中，维持此处仅指直接的因果关系，而放弃过多层的间接因果联系。那么，是两层论还是三层论，我们很难形成统一的判断标准，因此我们借助客观可归责性来筛选出对刑法适用无关的不符合刑法打击目的因果循环链，仅保留对刑罚运用有实际意义的一环。客观可归责性指行为人对危害后果的发生增加了一般人所不应当承担的风险，超出国民预测可能性。比如，下雨天让他人山中散步而导致被雷击，建议他人高架桥跑步而被车撞等等，看似行为人对结果的发生有原因，其者不然，行为人对雷电和第三方车辆等是无法掌控和准确判断的，此时损害的发生只能归结于其他原因。又比如，残暴的凶手频繁杀人作案，我们不能把原因归结为他的母亲，说如她妈不生他，他就不会出生，他不出生就不会杀人等等，这样不可思议的判断是常人所无法接受的。因此，判断一个行为和结果是否具有刑法上的因果关系，我们要从最近的因果关系着手，同时判断行为人对该结果的发生是否增加了危险力，是否为其所不应当承受之力。
回到刑法306条，首先，对于证据的毁灭和伪造结果，辩护人、诉讼代理人的行为是否引起了其结果发生，其对该结果的作用力是否增加了其所不应当的危险，其行为是否为法律、法规所接受，比如正常的执业行为是不可能和毁灭、伪造证据的结果形成刑法上的因果关系的。其次，对于妨害作证结果的发生，辩护人、诉讼代理人是否实施了法律禁止的手段方式，如果是正常的法律知识讲解和解答，及诉讼流程的告知行为，无论证人是否伪造证言，辩护人、诉讼代理人是不可能构成该罪的，既符合法律规定的行为怎能对引起的危害后果承担刑事责任呢。
（七）危害结果对犯罪认定的影响
刑法理论上有行为犯和结果犯之说，通说区分二者标准是何者是犯罪既遂的标志，以行为实施完毕为既遂标准的属于行为犯，以必要的危害结果作为既遂标准的属于结果犯。但无论如何都需要有法益侵害的结果，如行为犯，并非行为人只要实施完毕行为就一定构成既遂，如果行为没有造成危害或虽造成但情节特别轻微的，也不能一概认为是犯罪。例如本罪中，刑法306条对辩护人、诉讼代理人犯罪并未规定定罪情节要求，即该罪属于行为犯，但司法实践也并非机械照搬，例如“毁灭”一词本身就包含了一定后果，对虽实施毁灭证据行为，但证据毫发未损的，就不易认为是犯罪；再比如“伪造”，虽实施了伪造证据，证据材料也已经形成，但并未使其纳入诉讼活动中的，也并非本罪所要规制的行为，本质还是法益是否收到损害为必要。
（八）本罪的几个需要说明的问题
首先，如果仅伪造证据，但并未提供是否构罪。因为只有单纯的伪造可能作为证据使用的材料，但并未让其投入刑事诉讼的流程中，那么该伪造的材料是没有意义的，比如自己在家书写一份伪造的书证，但仅供自己欣赏的，何来惩罚的必要。其次，如没有伪造，仅提供明知是伪造的证据，是否构罪。本罪行为方式为伪造方式，如没有参与或帮助，仅提供自己知道是虚假的材料交于办案机关的，不能构成本罪，如符合包庇罪的以其处理。再次，伪造证据中的“证据”是否包括言词证据。根据刑事诉讼法第48条的规定，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解均是法定证据种类，故只要言词以合法的载体予以呈现，都应当视为证据。最后，对于提供帮助行为后，当事人或证人并未实施毁灭、伪造、伪证行为的，是否定罪。此涉及到教唆犯与实行犯的认定，根据刑法理论和刑法第29条规定，教唆他人犯罪的，按照被教唆者在共同犯罪中所起的作用处罚，即被教唆者实施的教唆罪名就是教唆者的触犯罪名，同时即教唆又参与被教唆罪名的共同犯罪的，按照教唆者在共同犯罪中的作用处罚。对于被教唆者没有着手实施被教唆行为的，不属于教唆未遂。结合本罪，辩护人、诉讼代理人以劝说、引诱等行为对当事人或证人进行教唆或直接帮助后，当事人和证人虽口头应允，但并未具体实施毁灭、伪造、伪证行为的，或者虽也有实施，但并未影响到目的证据或未形成证据载体的，也不应当认为成立本罪，符合执业纪律处分条件的，可给予行业内处罚。
二、刑法第306条与相关法条的区别
认定刑法罪名成立需要严格依照罪行法定原则和该罪构成要件，结合案件具体事实，按照定罪三段论理论，在法条与事实之间来回穿梭寻找契合度。但由于客观事实行为的复杂性，法条罪名的繁杂性，难免存在彼此交叉重叠现象，因此，法学界就产生了比如想象竞合犯、牵连犯、结合犯、连续犯等等研究理论，为我们证据处理具体案件的刑法适用提供了理论指导和论证。
（一）刑法第306条和第305条的区别
刑法第305条规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。结合刑法第306条规定和伪证罪条文分析，该二罪均是发生在刑事诉讼活动中妨害司法活动的直接故意犯罪，其主要区别如下：
第一，犯罪主体不同。刑法第306条适用主体专指在刑事诉讼中依法具备辩护人和诉讼代理人资格的人，既包括律师，也包括符合刑事诉讼法第32条规定而获得辩护人资格的人员，还包括依据民事诉讼法第58条在刑事附带民事诉讼中取得诉讼代理人资格的人员。反观刑法第305条适用主体专指刑事诉讼中取得证人、鉴定人、记录人、翻译人身份的人员，且仅四种身份。
第二，客观行为表现不同。刑法第306条行为方式为多种，具体表现为行为人毁灭、伪造、帮助毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或做伪证的行为；刑法第305条行为方式为具备四种身份的人故意做假证明、鉴定、记录、翻译的行为。
第三，构罪情节要求不同。刑法第306条文中对定罪情节并未有明确要求，只要依据该罪规定的行为方式实施完毕，并形成了妨害刑事诉讼活动的顺利进行或造成了非法障碍即可。而刑法第305条则要求必须是对与案件有重要关系的情节实施该罪规定的行为才能认定该罪。显然刑法305条的定罪要求更为严格，适用范围相对较窄。
第四，犯罪目的要求不同。刑法第306条对实施该条犯罪的目的没有特别规定，即非目的犯。而刑法第305条对行为人实施该罪行为的目的做了明确要求，即意图陷害他人或者隐匿罪证，如果出于过失或认识错误等问题，则不能认定为该罪。
（二）刑法第306条与第307条的区别
刑法第307条规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。该法条包含帮助毁灭、伪造证据罪和妨害作证罪两个罪名构成要件，与刑法第306条在行为手段方式上有部分雷同，但区别也很明确，具体如下：
第一，适用范围不同。刑法第307条适用所有的诉讼活动中，包括仲裁等活动。而刑法第306条仅适用于刑事诉讼活动中。相比，刑法第307条对调整的范围并未明文规定。
第二，犯罪主体不同。刑法第307条属于一般主体，只要具有责任能力的人均可构成，但单位不能构成本罪，如以单位名义实施该罪，视为自然人共同犯罪。而刑法第306条犯罪主体仅限辩护人和诉讼代理人，具体认定上文已有叙述。
第三，客观行为表现不同。因涉及不同罪名比对，便于清晰，故分开阐述。首先，刑法第307条妨害作证罪客观行为表现为以暴力、威胁、贿买等手段阻止证人作证或者指使他人作伪证行为；而刑法306条妨害作证罪客观表现为威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的行为。后者手段方式没有暴力，后者中的引诱包含范围更广，后者手段仅限威胁和引诱，没有“等”。反观前者就可清晰发现内在的不同，实践中必须对发生的客观行为进行仔细分析对号入座。其次，刑法第307条的帮助毁灭、伪造证据罪和刑法第306条的帮助毁灭、伪造证据罪罪状表述完全相同，但区别在于前者有“情节严重”的要求，后者没有情节要求，这是区别关键，也是立法者对辩护人、诉讼代理人特殊主体的严格要求。
（三）刑法第306条与第310条的区别
刑法第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。该法条是关于窝藏、包庇罪的规定，在1997年刑法实施之前，还没有辩护人和诉讼代理人犯罪专条规定时，如果涉及该主题的类似犯罪，实务中是使用该罪来规制的。通过仔细研究刑法第310条的构罪行为方式描述，不难发现，个别情形确有类似之处，比如帮助当事人做假证明或包庇。但既然现行刑法已有辩护人、诉讼代理人的专条固定，就不在适用该“一般条款”，司法实践中需要了解即可。
三、结语
正确认定刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，是刑法与刑罚适用的基础，是律师合法权益保障的必然要求，更是律师队伍有序建设和健康发展的基石，律师兴则法治兴，法治兴者国家兴，国家兴者人民福。让我们法律职业共同体携起手来共同为法治梦的实现而竭力奋斗！
编排/卢明亮
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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