王民 通用再保险上海分公司
赵丹 华东政法大学
阅读提示：相对于其他一些保险产品而言，诉讼财产保全责任保险的面市时间较短，不可避免地存在新的法律实务问题需要探讨。
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一、引言
诉讼财产保全是民事司法领域中保障生效判决得以执行、保障当事人私权得以实现的重要制度。根据《民事诉讼法》，当事人申请诉前财产保全必须提供担保，申请诉中财产保全则由法院依职权裁定是否需要提供担保。司法实践中，由于提供担保可以降低风险，又能适当控制滥用保全制度恶意给对方当事人造成麻烦的现象，且足额担保作为保全审查标准既明确又易于判断等因素，法院普遍要求申请人提供等额担保。但在传统的担保方式中，由当事人自己提供担保、商业银行保函担保以及担保公司担保等存在种种不足，不能满足司法实践的需要。近年来，一种全新的担保机制——诉讼财产保全责任保险（下文简称“诉责险”，英文可翻译为“Litigation Property Preservation Liability Insurance”，简称“LPPL”）应运而生。
自2012年云南保监局同意诚泰保险在云南试点诉责险以来，全国多个省市保险公司的诉责险产品纷纷面世。尤其是2015年湖南高院院长康为民在全国两会上提出在诉讼保全中引入保险担保机制的议案，更是促进了全国各地各保险公司的诉责险业务的快速发展。目前，中国保监会已批准包括平安、人保、太保在内的18家财产保险公司经营此项业务。［1］据了解，包括人保财险、平安财险、太平洋财险、大地财险及中华财险等多家保险公司正在全国范围内积极推广此项业务。同时，全国各地越来越多的法院在司法实践中承认了诉责险作为可接受的诉讼财产保全担保方式，这为诉责险的发展提供了良好的市场机遇。
将保险公司担保引入诉讼财产保全，对于法院、诉讼当事人以及保险公司三方来说，都具有相当的优势。首先，对于法院来说，一方面保险担保的审查标准简单易于操作，且审查担保的风险降低，提高了办案效率，另一方面由于降低了当事人申请诉讼财产保全的门槛，可在一定程度上减轻困扰法院的执行难痼疾；其次，对于保全申请人来说，提起财产保全不再需要提供自身财产作为担保而被冻结或扣押，诉讼成本降低，可以充分利用该制度维护自身权益；对保全被申请人来说，错误的保全申请给其造成的财产损失也能够由偿付能力强、信用度高的保险公司及时予以偿付，其合法权益也能得到保障；最后，对于保险公司来说，诉责险的发展带来了业务发展的新方向，从目前看似乎也能带来一定的承保利润。
然而，在各保险公司纷纷进入这一领域积极开发诉责险产品、越来越多的法院接受诉责险的同时，需要引起我们广泛注意的是：
诉责险作为一个全新的责任险创新型产品，缺乏成熟的承保与市场经验，相关研究尚不够广泛和深入，该产品在司法实践及承保实务方面存在的诸多问题需要法律人思考探讨，需要保险公司给予高度关注并采取相应的风险管理措施。因此，我们认为有必要从司法实践与承保实务两方面，对诉责险存在的现实与潜在的问题及其风险管理方法进行充分的分析探究。
二、诉讼财产保全责任保险的相关司法实践问题
由于诉讼财产保全责任险与民事诉讼中的诉讼财产保全制度密切相关，所以对该险种的经营风险等进行分析必须要对诉讼财产保全的相关司法实践进行充分研究，并从该角度对诉责险面临的潜在问题进行检视。.
1、法律性质
最高人民法院2011年版《民事案件案由规定》在侵权责任纠纷部分新增设了“因诉前财产保全损害责任纠纷”、“因申请诉前证据保全损害责任纠纷”、“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”、“因申请诉中证据保全损害责任纠纷”四个三级案由。而且结合民事诉讼法第105条的规定：“申请有错的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。笔者认为，错误申请保全造成他人损失性质是民事侵权，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。
需要说明的是，在保全申请错误致损害赔偿责任的情形，赔偿义务人仅为保全申请人，法院不因对错误申请的批准而向被保全人承担责任。这一方面源于《民事诉讼法》第106条的直接规定，即申请错误时仅由申请人独自承担法定的民事赔偿责任，对法院则予以豁免。另一方面则与保全程序的制度属性相关。保全虽有一定的公法因素渗入，却是对申请人私权的“保全”（可以类比民法上债的保全），依申请采取的保全措施主要反映的是申请人的意志，法院对保全申请仅作形式审查，因此应按“自己责任”原则由申请人个人承担责任。
综上，因错误申请保全造成他人损失的行为，性质是民事侵权行为，可以成为责任保险的保险标的。
2、诉讼财产保全对象的复杂性
错误保全申请人要承担的财产保全损害赔偿责任与诉讼财产保全的对象密切相关。因为认定被申请人的损失时，不同的保全对象适用不同的保全计算方式。在司法实践中，诉讼财产保全的对象一般是银行存款。如果冻结银行存款的保全措施被认定为错误，那么其损失计算较为简单，主要是按同期银行贷款利率或者存贷利息差额计算的利息损失。
但是，在诉讼标的额较大的案件中，申请保全的财产数额较大，银行存款并不足够，此时就要以其他形式的财产提供保全。除银行存款和现金外，可以作为财产保全对象的财产形式多样，包括房产、土地、车辆、机器设备、厂房、原材料及产品等货物、股票、债券、股权、到期债权、应收租金、知识产权等等。这些形式多样的保全对象如果发生保全错误，其损失计算考虑的因素以及具体计算方式等比较复杂。一方面需要保险公司有具有相关法律知识且对诉讼财产保全实践有一定经验的专门人才对可能发生的损失可能性与严重性进行估算；另一方面由于保全对象形式复杂多样，所以法院在损失计算时考虑多种影响因素进行自由裁量，这也导致了赔偿金额的不确定性增加，增大了保险公司的承保风险。
3、诉讼财产保全期限的长期性
一般来说，根据司法实践中的损失计算方法，申请人错误申请保全的赔偿数额与保全期限成正相关。保全期限越长，损失数额则越大。2015年2月4日起正式施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）在原有规定的基础上对保全的持续期限进行了延长。即冻结存款（账户）的期限最长可以为一年，查扣动产期限最长可以为二年，查封其他财产（如房地产、股权等）的期限最长可以为三年。而且，此新的司法解释还延长了保全措施的续行期限，取消了原来续行期限不得超第一次保全期限的二分之一的限制性规定，将续行期限规定为不得超第一次保全期限限制。
值得我们注意的是，标的额较大的案件或者是案情较复杂的案件很多都会经历一审、二审甚至再审的诉讼程序，而担保期限很大程度上受法院审理期限的影响。只要未通过审理和执行阶段，一般担保责任不能解除。再加上案件之前的调解阶段，实践中常出现超期审理、案件久拖不决的情况，这就导致了保全实际持续期间的延长，错误保全的赔偿数额也会大大提高。
4、诉讼财产保全错误的构成要件
从法理上看，由于司法实践仅将诉讼财产保全错误导致的损害赔偿责任界定为侵权责任，并未明确该侵权责任的具体类型，导致对保全致损侵权责任的构成要件方面认识上的不一致。
学界及司法实务界的主流观点认为保全致损责任属一般侵权责任。这是因为我国侵权法以一般侵权责任为原则、以特殊侵权责任为例外，法律没有作出特殊规定的都是一般侵权责任，应当适用过错责任的归责原则。而对于错误保全致损责任，法律没有作出特殊规定，当属一般侵权责任，适用过错责任归责原则。且就保全制度的设置目的而言，保全制度主要是为了保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行，将其认定为特殊侵权责任并适用无过错归责原则，不合理的加重了申请人的责任，不利于实现该制度的目的。
由此可见，错误申请财产保全的损害赔偿责任是一般侵权责任，符合一般侵权责任的构成要件，包括保全行为的违法性、被申请人遭受损失的事实存在、保全行为与遭受损失之间存在因果关系、申请人主观上有过错这四个构成要件。
然而，从实践上看，各地法院认定保全错误的标准或依据并不统一。尽管最高人民法院在其裁判的若干诉讼保全侵权之诉中，表明认定保全错误应当满足上述四个构成要件，强调了申请人需具备主观过错，［2］但由于我国基层法院众多，法官的自由裁量标准不一，维持裁判统一性成为难题。相当一部分法院忽略申请人主观过错，仅因原申请保全的案件败诉或部分请求未得到法院支持即认定保全错误。这类判决的存在无疑提高了保险公司承担的风险，从而对保险公司核保提出更高要求，需要对本诉的败诉风险进行较为专业的合理预估。
从比较法角度看，英美法系的临时性救济措施或者禁令和大陆法系的假扣押、假处分相较于我国的民事保全制度对错误保全有更为完备和系统性的救济制度。两大法系尤其重视程序保障，保障当事人的程序参与权，且规定了诸如保全撤销程序、保全异议程序、保全抗告程序等救济途径。而我国相较域外，在民事保全制度中较为缺乏正当程序保障，也缺乏相应救济体系，由此提高了错误保全的发生概率，也增加了诉责险承担的风险。
5、诉讼财产保全错误的损失认定
如前所述，根据财产保全的对象和期限不同，损失的计算方式也各不相同。实践中，可以被认定为被申请人遭受的损失主要包括银行存款的利息损失、借贷利息损失、违约损失、贬值损失、停运停产损失、贬值损失和自然损耗损失，以及各种保管、仓储、装卸及评估等费用。
保全对象的复杂性增加了损失认定的难度。被保全的财产如果是股票或者股权，由于股票价格的影响因素众多，所以较难认定损失与保全之间的因果关系。但是如果被申请人能够证明在保全期间确实损失了交易机会，这部分损失如何计算对于法院来说是个值得探讨的问题，这也增加了损失认定的不确定性。如果保全的财产是生产设备或者营运车辆，那么根据有关评估机构估算的保全期间的营运损失可以被认定为申请人应承担的损失，这部分间接经济损失的数额可能较大，从而给保险公司带来高额承保损失。
三、诉讼财产保全责任保险承保实务问题
1、责任保险还是保证保险
在深入解析诉讼财产保全与诉责险之前，首先需要明确界定的就是诉责险的法律性质，其中一个热点问题是：它究竟是责任保险，还是保证保险？
目前各家保险公司对此观点不尽相同，尽管绝大部分保险人认为这是责任保险，但也有部分保险人认为是保证保险。从保险标的的角度进行分析，根据目前市场上流行的诉责险条款可以看出，其保险标的是诉讼财产保全损害赔偿责任。也就是说，当保全申请人申请保全错误，经法院判决需要承担向被申请人的损害赔偿责任时，由保险人代为赔偿。不同于保证保险，其保险标的并非是损害赔偿责任，而是被保险人的信用风险，当被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失时，保险人负经济赔偿责任。因此，诉责险的法律性质当属责任保险。
然而，在将保险担保引入民事保全制度的过程中，为了使保险保障更好地服务司法实践需求及避免可能发生的法律适用争议，笔者认为，保证保险比责任保险更为合适，主要理由包括：一是保证保险有着与由担保公司提供的一般担保更为相近的形式要件，而且从保证保险衍生出的交给法院的保单保函似乎更加名正言顺；二是保证保险提供了可以向投保人（即财产保全申请人）进行追偿的可能性，这可以防止投保人进行恶意诉讼以及投保人与被申请人之间的共谋等道德风险，而责任保险的保险人无法向投保人（在诉责险中同时为被保险人）进行追偿，从这一点看，以责任险模式提供担保要比以保证险模式提供担保的风险高很多。
值得我们注意的是，已有法官指出：诉责险并非担保；保险公司开展保全担保业务，应当取得保监会的行政许可；将保险产品与担保相互混淆，保险公司开展担保业务而仅以保险产品进行备案，违反了保险法的强制性规定，将导致保险适用担保法规定或担保适用保险法规定的法律适用混乱。［3］笔者对于诉责险是否需要取得保监会的行政许可持保留态度，但该法官所指出的将诉责险引入诉讼保全担保所导致的法律适用混乱问题值得我们注意，并需要司法界和学术界对此作进一步的深入探讨与研究。可以明确的是，根据保监会对于保险产品管理的相关规定，诉责险作为一种责任保险，只需要报备保监会就可以使用，而如果开发相关的保证保险产品，则必须在使用前事先得到保监会的批准。
2、风险偏好
诉责险的风险暴露主要包括两方面：一是保全申请人在本诉中的败诉风险；二是被保全标的物在保全期间发生损失的风险。
虽然保全申请人在本诉中败诉并不必然导致“保全错误”，但是从司法实践中来看，保全申请人败诉后被法院认定为“保全错误”的可能性很高。因此，从风险筛选的角度看，保险人应在承保前评估被保险人在本诉中的败诉风险，尽可能避免承保那些容易败诉的争议纠纷，其主要包括如下几类：1）案情复杂胜败难于判断，如海事纠纷、知识产权纠纷、建筑工程承包及转包纠纷等等；2）从现有证据分析原告败诉风险高；3）超过诉讼时效；4）主体不适格。
另一方面，从被保全标的物损失风险来看，我们要尽可能避免承保那些损失可能性较高或者损失严重性较高或者二者兼有的高风险标的，主要包括如下几类：1）标的权属非被告所有或者无法判断；2）非银行金融机构开立的账户，例如股票、债券、基金、期货账户等等；3）不易保存的生鲜货物或季节性商品；4）船舶；5）知识产权；6）上市公司的股权；7）在建或预售中的不动产；8）以扣押方式保全的财产。
此外，从保全申请的阶段来看，诉前保全因申请人对被告所掌握的案件证据和抗辩主张不清楚，未经诉讼中的质证程序，很难对败诉风险作出全面而准确的估计。因此，相对于诉中保全，保险人应谨慎承保诉前保全风险。
3、条款设计
从保险责任角度看，目前市场上诉责险条款比较近似，保险人承担保险责任必须同时满足以下三个条件：1）财产保全被申请人确有实际损失的存在；2）财产保全被申请人的损失与被保险人的保全错误有因果关系；3）财产保全被申请人的损失经法院判决确认具体损失金额。
在这三个保险责任成立要件中，第三个要件最为关键，因为只有经过法院的审理及判决，才能最终确定“保全错误”是否成立，进而确定损失的具体金额。然而，我们注意到，有个别保险人也能接受未经法院判决的调解协议甚至是无法院参与的原被告双方的庭外和解协议，这无疑突破了上述最关键的第三个启动保险责任的条件，提高了保险人“通融赔付”等不正常理赔的可能性，大大增加该险种的经营风险。笔者不赞同这种做法，因为在目前判断诉讼财产保全是否错误的法律依据还不完善，司法实践中主要依赖于法院对事实的认定和“保全错误”是否成立，总体而言，目前法院对此持谨慎态度。如果保险人用调解协议或和解协议代替判决确认这一关键要件，没有经过法院审判这个重要的“风险管理环节”，保单被启动的可能性无疑大大提高，各方主体也无法谨慎地判断“保全错误”是否成立以及确定合理的损失金额，后续可能会造成一系列的保险与再保险合同理赔纠纷。
从责任免除方面来看，目前市场上的诉责险条款所包含的与诉讼财产保全实质相关的责任免除事项屈指可数，有些保险人的条款甚至没有任何责任免除规定，这主要是因为法院对于保单保函作为诉讼财产保全的新型担保方式的要求。
司法实践中，法院在审理保全申请时，为了实现担保的目的，法院需要的是“无附加条件”且“不可抗辩”的担保，要求保险人出具“不附加任何免责理由”且承担连带担保责任的担保函，但诉责险作为一种新型的责任保险，基于保险学原理和保险人风险控制的目的又需要除外一些“不可保风险”，特别是被保险人的“道德风险”与在本文“2.风险偏好”中所述的那些“高风险”，从而实现一定的承保利润。因为保单保函与其他担保的相比，除了担保法律关系，又多了一层保险合同法律关系，这似乎成为诉责险走不出的死胡同。不管未来诉责险是否会被“诉讼财产保全保证保险”所取代，笔者建议保险人目前应尽可能地在诉责险合同中设置合理的责任免除以控制风险，尽管这个很有可能法院并不认可。
另外一个值得注意的条款是诉责险的保险期间，市场上各保险人条款对此约定不尽相同。对于保险期间的起始时间基本相同，即“自法院作出财产保全裁定之日开始”，但保险期间的终止时间约定不一，笔者总结了一下，主要有以下几种：1）保险合同载明的诉讼案件的判决书或调解书生效后向法院申请执行之日；2）生效的法律文书被执行时，或者财产保全措施被法院依法解除时；3）保单载明的案件调解、裁定或判决生效，或者解除财产保全时，以先发生者为准。
根据民诉法的规定，保全措施可以因法定期限届满而自动解除，也可以由法院裁定解除。但无论哪种情形，如前文所述，担保期限很大程度上受法院审理期限的影响，只要未通过审理和执行阶段，一般担保责任不能解除。这就意味着实践中诉责险的保险期间往往会多于一年甚至更长的时间，从裁定保全之日到解除保全，再到被保险人因保全错误被判承担损失，这个过程会相当长，这需要保险人引起注意，对这种“长尾巴”的责任风险进行良好的管控。然而，值得我们注意的是，目前已有保险人甚至将保险期间的终止时间界定为“财产保全损害赔偿之债的诉讼时效届满之日”，这实际上是将被保险人对保险人的索赔时效直接加入了保险期间，进一步延长了实际的保险期间和担保期限。
4、定价
诉责险能得到快速发展的一个重要原因就是相对于原先担保公司的担保费用有着比较大的价格优势，担保公司的费率通常在1%以上而诉责险目前的保险费率则基本在1%之下，而且我们注意到最近一年随着更多的保险人参与到这一新兴增长的责任险市场，诉责险的市场费率正在大幅下滑，其费率充足性值得我们警惕。根据我们掌握的情况，目前诉责险的基础费率在0.5%左右，个别公司为了抢占市场甚至已经下调到0.1%到0.2%。如果考虑到个案的保险金额、保全方式、保全标的、免赔、案件证据、历史赔付率等费率调整因子，个别案件的实际费率已经低于0.1%。
因为诉责险是一个全新的险种，没有过往的“保险损失经验”可以用来参考制定合适的费率，所以目前的市场费率具有很大的随意性和不确定性。我们建议，保险人应在充分调研过往“诉讼财产保全损害纠纷案件”的公开判决结果的基础上，总结归纳此类损失发生的频率和严重性，合理地制定保险费率，并在业务发展过程中，注意司法实践的变化趋势和市场损失数据的积累，不断地调整保险费率以维持其在合理的水平。为了抢占市场先机，一味地以低价竞争，一旦大额损失发生而且这种可能性很高，保险人将难以维系这种不健康的商业模式。当然，保险人可以通过购买一定的再保险来转嫁一部分波动性风险，但保证一定的费率充足性和良好的赔付水平是获得持续健康经营的关键。
5、司法实践变化对承保风险的影响
作为新的担保机制，民事保全制度引入保险担保机制，当事人支付较少的费用即可对被申请人的财产申请保全。
对法院来说，裁定是否准许采取保全措施的审查标准更为简单。在以前的司法实践中，对民事保全申请的审查本就出现过分倚重担保的倾向。几乎所有的法院都要求申请人提供担保。［4］诉保责任险产品的出现及推广，将会加剧法院对担保的倚重，法院的审查义务也会更多地转移到保险公司之上。法院对保全的审查标准更为形式化，也会在一定程度上不利于对滥用诉权的规制。从另一方面说，法院的态度也会影响到该担保产品的发展。能否得到各法院的认可，直接决定着诉保责任险的推广与发展。保险人应注意这种因法院的“心理风险”变化而带来的对诉责险业务发展的不利影响。
对当事人来说，选择诉保责任险作为担保去申请保全，一方面门槛降低，较少花费即可实现对对方当事人财产的保全，更有适用意愿，可以充分发挥财产保全保障生效裁判执行的制度价值；另一方面，可以更容易给诉讼相对方带来“麻烦”，恶意申请保全、滥用诉讼权利的现象将会增加，从司法角度上看，会对滥用诉权的规制带来一定的不利影响。同时，保险人应注意随之而来的“道德风险”并采取一定的风控措施。
四、结论
综上所述，诉责险或者其他与诉讼财产保全相关的保险产品是否能够得到健康发展的关键主要在于两方面：一是法院能否接受其作为合格的担保产品；二是保险人能否做好自身的风险评估和风险控制。对于第二点，核保人需要具备较强的法律功底并且需要公司内部法务人员以及外部律师的专业协助，风险管理应贯穿于保险人业务经营的各个环节，包括承保前的风险评估、承保中的风险控制以及损失发生后的积极参诉减损。
在业务发展初期，保险人可以聘请有扎实的法律素养、丰富的民事诉讼经验以及具备较强的风险识别与风险控制能力的律师、从法院民商事审判岗位退休的法官、民商事仲裁员，与公司内部的专业核保人及法务人员一起组成风控团队，共同完成风险评估、风险预防、风险识别和风险控制工作，特别是针对重大、疑难诉讼案件的财产保全业务进行重点审核和管控。目前很多保险人通过各地律师协会和律所获得案源，为了避免利益冲突和道德风险，笔者认为，应避免邀请向保险人介绍案源或参与本诉的律师同时参与同一案件承保前的风险评估工作。
最后，作为一种创新性的责任保险，诉讼财产保全责任保险仍处在有待发展完善的阶段，因其与一般担保及保证保险的本质区别、法院的态度以及司法实践的变化，未来其发展还具有很大的不确定性，需要司法界和保险界一起对出现的难题进行研究并寻找相应的完善对策。但无论如何，保险人需要始终以法律风险防控作为此类业务经营的重中之重。
注：
作者王民律师，为通用再保险亚太区责任险合约承保人，主要负责责任险合约的承保、管理、市场开发以及责任险相关问题的咨询研究工作，曾供职于多家国际保险集团，具有十多年责任保险承保、理赔及业务管理经验。拥有中国法律职业资格、北美特许财产责任险承保师（CPCU）、北美注册职业责任险承保师（RPLU）、美国保险学院再保险管理师（ARe）、澳大利亚及新西兰保险与金融学会会员（ANZIIF Snr Assoc CIP ）等国内外专业资格。
［1］欧秋钢：“诉讼财产保全责任保险在司法实践中尚存的问题及对策——以保险公司经营的视角”，载《上海保险》2015年第11期。
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