编者按：这是一篇写于2012年的旧文。翻出来再看时，已是特许经营/PPP立法如火如荼的今天。温故可否知新，大家读完就知道啦:) 请各位不吝在文章底部留言(握手)(握手)
自《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号，以下简称“《126号令》”）正式实施后，我国市政公用事业的市场化正式走上了法治的轨道。各地在推进市政公用事业市场化的过程中，也在逐步积累经验，并纷纷制定地方性特许经营法规或规章，以便指导、实施和管理地方的市政公用事业特许经营项目（以下简称“特许经营项目”）。然而，我国的市政公用事业特许经营制度（以下简称“特许经营制度”）自施行以来就一直争议不断。很多问题至今也没能得出令人满意的答案。国家层面对于这些问题没有相对统一的认识，作为部门规章的《126号令》则效力层级较低。各地相关规定固然有内容规范、实施得力的地方性法规或政策，但也不乏一些名为特许经营、实为地方保护的规定，实际上阻碍了特许经营制度的推广与落实。本文主要根据《126号令》及北京、天津、深圳等地特许经营制度立法实践，对目前我国特许经营制度存在的问题进行简要分析。希望能够对大家认识特许经营制度，参与特许经营项目有所帮助。
囿于篇幅，本文将分为（上）、（下）两部分分别呈现。本部分将主要从特许经营制度的立法级别和层次、特许经营项目的主管部门、获得特许经营权的途径、特许经营权的形式及特许经营期届满后的处理等五方面分析我国市政公用事业特许经营制度存在的问题。
1、关于立法级别和层次
《126号令》是以住房和城乡建设部部令的形式颁布的，其效力层级属于部委规章。在我国条块分割、行政主导的立法体制下，《126号令》的效力和执行力一般仅涉及住房和城乡建设部所辖的部门和行业，其在地方的执行力度有限。《126号令》亦规定各地可以自行立法规范特许经营项目。
从各地实践来看，目前的特许经营立法主要分为地方性法规、地方政府规章和地方政府公用事业主管部门的规范性文件。地方性法规如北京市自2006年3月1日起实施的《北京市城市基础设施特许经营条例》（以下简称“《北京特许条例》”）及深圳市在同日实施的《深圳市公用事业特许经营条例》（以下简称“《深圳特许条例》”）；地方政府规章如天津市自2005年9月1日起实施的《天津市市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“《天津特许办法》”）；主管部门的规范性文件如山东省住房和城乡建设厅于2006年5月30日起实施的《山东省城市市政公用事业经营许可管理办法》（以下简称“《山东许可办法》”）、大连市城建局于2011年9月1日起实施的《大连市城建局特许经营管理暂行办法》（以下简称“《大连特许办法》”）。
从北京市和深圳市的情况来看，这两个城市都是首先由市政府颁行地方政府规章来管理本市的特许经营项目，经过一段时间项目实践，再颁布效力层级更高的地方性法规。应该说，北京市和深圳市对立法进程的把握比较审慎，在条件成熟的时候又能够积极推动立法机关根据开放市场、加强监管的原则颁布实施更高层级的法律文件，所以这两个城市在实施特许经营制度的实践中收到了很好的效果。相比而言，天津市颁布实施地方政府规章级别的特许经营制度已有7年时间，但一直没有将其上升为地方性法规，而目前实施的《天津特许办法》也具有较为浓厚的地方保护色彩，在一定程度上反映了当地政府缺乏开放市政公用事业市场，引进外来先进运营、管理经验和技术的决心。至于地方政府主管部门颁布的规范性文件，其中不乏基于部门利益、地方利益考量而颁布实施的规定，目的是保护本地方正在运营市政公用事业的单位或本地方准备进入市政公用事业市场投资的企业。更有甚者，有些文件甚至不能通过公开的渠道获得，如《大连特许办法》。
2、关于特许经营项目的主管部门
根据《126号令》，国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作，省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。以地方政府规章或规范性文件形式制定的特许经营制度通常遵循这一体例。如《天津特许办法》的第三条规定：“市人民政府授权市建设行政主管部门负责市政公用事业特许经营的组织实施”。
《北京特许条例》和《深圳特许条例》的规定与《126号令》有所不同。根据《北京特许条例》的规定，市发改部门负责本市特许经营的总体规划、综合平衡和协调，行业主管部门或市政府指定的其他机构负责市级项目的具体实施，区县政府或其确定的单位负责区县级项目的具体实施。根据《深圳特许条例》的规定，特许经营权的授权主体是市政府。市政府根据市政公用事业中不同行业的特点制定授权实施方案，特许经营者由市政府通过公平竞争的方式来确定。
特许经营项目涉及的领域主要是供水、供热、供气、垃圾及污水处理、公共交通等行业。这些行业的管理通常牵涉一个城市的发展改革、建设公用、环境保护等多个部门。此外，特许经营项目的操作方式和投资来源各不相同，操作方式包括绿地投资性质的建设-运营-移交（BOT），资产、股权、经营权转让的转让-运营-移交（TOT）等；投资来源则包括国资、外资、民资或混合投资。考虑到这些因素，特许经营项目的监管还可能涉及国资、商务、工商等部门。建设行政主管部门职权范围有限，其独自主导或协调比较复杂的特许经营项目难免力不从心，也不利于项目富有效率地整体推进。以华东某市自来水公司国有产权转让暨实施特许经营的项目为例，在该项目中，当地政府是项目的主导和协调方，为该项目组成的项目组包括市政府办公室、发改、商务、财政等多个部门，而建设部门主要是以供水行业主管部门的身份参与该项目。因为有市政府办公室的组织和协调，整个项目在政府接口的相关事项上进展非常顺利。
由此可见，特许经营立法应当结合各地实际情况，确定一个既能站在城市未来发展的高度考虑问题，又能统筹兼顾各方利益的政府部门作为特许经营项目的牵头单位或主导部门。同一类项目，在不同地市，可以有不同性质的政府部门进行主导，建设行政主管部门并非唯一最佳选项。在这一点上，北京市和深圳市的立法较有借鉴意义。此外，北京市规定分市和区（县）两级实施项目，这对项目操作具有实际意义，同时也符合《126号令》有关特许经营项目最低由区县级负责的要求。有些市政公用事业，例如垃圾处理，原先的体制就是分区负责，这类特许经营项目由区县负责，也可以顺应现行的管理体制。
3、关于获得特许经营权的途径
关于通过哪种方式选择特许经营者的问题，在实践中主要的争议在于：（1）是否必须通过招投标方式选择特许经营者？在新建项目中，特许经营者是否可以不通过招标程序选择设计单位、建筑承包商和供货商？（2）是否可以不经任何竞争程序，直接授予特许经营权？
（1）关于招投标
《126号令》要求通过招标方式选择市政公用事业投资者或者经营者，其要旨是确保通过公开、公平、公正的竞争性程序选定特许经营者。很多地方的特许经营制度都采用了《126号令》这种“一刀切”的办法，如《天津特许办法》和《大连特许办法》。
从我国招投标制度的历史沿革来看，我国的相关法律法规在制定时，更多地是从建设工程的招投标活动着眼，并为之量身定制了一整套法规体系，而后放之于境内所有招投标活动而皆准。而显而易见的是，特许经营项目与建设工程项目存在诸多差异，对建设工程项目非常适用的招投标程序和准则，直接套到特许经营项目头上，却未必完全合身。首先，与建设工程项目招标不同，特许经营项目招标一般没有也无法设定标底。其次，特许经营项目招标无法像工程招标那样基本上锁定技术、法律和财务边界条件，只开放价格竞争；特许经营项目投标人的技术、财务和法律条件各不相同，很难单以价格论优劣。再次，特许经营项目因时因地而异，其边界条件多且复杂，变数很大，相应的招标文件很难像建设工程项目那样实现高度的标准化，评审时需要综合的因素较多。最后，特许经营项目建设期、运营期一般要长达数十年，不像建设工程项目可以在相对很短的时间内完成。合格的特许经营者一般是以长期运营见长的实体，甚至应当是投资方、建设方、运营方的联合体，单纯的建筑工程承包商是难以完成复杂的特许经营项目的。这些问题一方面导致特许经营项目与我国目前的招标投标法律体系难以完全匹配；另一方面，对于特定项目而言，因市场上满足条件的潜在特许经营项目投资方数量有限，如果固守招投标的规则，往往会导致随意定标、反复招标或流标，最终造成人力、物力和时间上的浪费。因此，允许采取不限于招投标的多种竞争方式选择特许经营者、如公开招商、竞争性谈判等，既符合此类项目的性质和市场现状，也符合通过竞争方式公开、公平、公正地选择特许经营者的主旨。关键是特许经营项目的主管部门有决心、有信心真正遵守开放市政公用事业市场的原则，在实施项目时选择专业化的机构为其设计竞争性程序，并确保该等竞争性程序能够获得充分的实施。此外，从立法的角度考虑，各地的招投标立法也应尽量避免将选择特许经营者列入法定必须招投标的范围，以便给特许经营者的选择在程序上留下灵活操作的空间。
比较而言，《北京特许条例》和《深圳特许条例》的规定就具有更大的灵活性。根据《北京特许条例》的第11条，特许经营项目的实施机关可以通过招标等公平竞争的方式确定特许经营者。根据《深圳特许条例》的第8条，市政府应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式授予特许经营权。
需要注意的是，对于新建项目而言，以往的项目实践还存在一个比较突出的问题，即投资人在获得特许经营权之后，其为项目实施之目的而专门设立的项目公司仍然有可能需要通过招标来选择设计单位、建筑承包商和供货商，而不能由投资人自行承揽或指定其关联单位开展相关工作。对此，特许经营项目的投资人，乃至于招商引资的地方政府都颇有微词。立法者对此显然已经加以关注，并在2012年出台的《招标投标法实施条例》第九条明确规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不进行招标。
（2）关于直接授予特许经营权
根据《天津特许办法》的第22条，现有市政公用事业项目经市建设行政主管部门审核并报市人民政府批准后，可以直接授予原经营者特许经营权，由市建设行政主管部门与经营者签订特许经营协议。此外，根据该办法的第2条，市人民政府可以按照法定程序和招标方式确定符合条件的投资者或者经营者在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供服务。此处增加的“法定程序”与“招标方式”平行，省去“市场竞争机制”，明显是为不经任何竞争程序直接“授予”特许经营权留下制度上的通道。
特许经营制度设立的目的是开放市场，打破垄断，引入竞争，理顺价格，提高效益，改善服务。一句话，就是要用市场改善计划体制下公用事业国有垄断和低效的状况。如果特许经营权不是通过竞争获得，而是政府审核授予，那么这项制度对改革公用事业现行的国有体制就缺乏实质意义。《天津特许办法》没有对审核授予公布任何条件，这不能不让人担心暗箱操作的可能。当然，特许经营应当对所有的市场主体开放，不管是社会投资人还是原来就在运营市政公用事业的国有单位。设立特许经营制度不是为了剥夺原国有单位的运营权，而是为了改变其机制和提高效率。国有公用事业单位有参加特许经营竞争的权利，但不应享有特权。否则即可能限制有效竞争，妨碍公用事业市场化改革的进程。对于那些效率低、服务差的国有公用事业单位，如果可以不通过竞争就获得特许经营权，这不仅是对特许经营制度的滥用，更是对公众利益的漠视。这种情况下，原来的国有公用事业单位不仅可以在特许经营权的保护下维持原状，甚至还可以借长达二、三十年的特许期继续把持项目。这样一来，特许经营制度不但不能促进其改革，反而对其起到了保护伞的作用。这与实施特许经营制度的初衷明显背道而驰。
4、关于获得特许经营权的形式
政府主管部门以什么样的形式授予特许经营权，是通过与特许经营者签订特许经营协议，还是向特许经营者颁发特许经营权证书？对此，各地的实践和立法也不尽相同。
《126号令》只是要求特许经营项目的中标者与政府签订特许经营协议，并未规定其他获得特许经营权的形式。《北京特许条例》采用了这一体例。但《深圳特许条例》和《天津特许办法》则除了要求与中标人签订特许经营协议，还规定要向其颁发特许经营权证书。
关于特许经营权证书的问题，从法律上看，政府与选定的特许经营者签署特许经营协议，其中就包括特许经营权的授予。某些市政行业的准入，例如供气、供热等行业，按照《行政许可法》的规定属于直接关系公共利益的特定行业，进入该等行业本身就需要获得相应的行政许可，这和特许经营权的取得没有直接关系。设定行政许可需要有法律、行政法规或地方性法规的支持，如果相应的法律、行政法规、地方性法规并未将特许经营行为列为必须设定行政许可的事项，那颁发所谓的特许经营权证书就没有了行政法方面的依据，反而可能在实践中造成一些疑问。例如，究竟是特许经营协议生效时获得特许经营权，还是特许经营权证书颁发时获得特许经营权？如果特许经营协议的生效时间和特许经营权证书的颁发时间不一致，怎样计算特许期的起点和终点？特许经营协议的签署部门和特许经营权证书的颁发部门如果不一致，那特许经营权的授权方应以哪一个为准？这些问题可能会对特许经营权的确定性造成影响。笔者此前曾经作过一个针对广东某主要城市一家获得特许经营权的污水处理企业的尽职调查。该企业既与政府签订了特许经营协议，也获得了特许经营权证书，而两者的时间并不一致。对于特许经营期的起止时间以何为准的问题，当地主管部门的态度也是含糊不清。对于特许经营企业的日常运营而言，此事可能并无实际影响，但一旦各方因为涉及到特许经营期的相关条款的执行发生争议，则这一潜在问题势必浮出水面，甚至诉诸公堂，大大增加协议履行的成本。
政府的行政许可行为应当依法实施。特许经营如果不属于法定的行政许可事项，那么颁发特许经营权证书的做法可能演变为变相的行政许可。目前在实践中，比较普遍的做法还是政府与特许经营权获得者签订特许经营协议，协议本身即构成授予和获得特许经营权的法律形式和要件，增加一份证书并不增加其法律效力，没有这份证书也不会贬损其法律效力。在特许经营协议之外另行颁发特许经营权证书，从特许经营项目实践来看，应该是没有必要的。
5、关于特许经营期届满后的处理
特许经营期届满后，是让原特许经营者继续经营，还是重新招标选定新的特许经营者，《126号令》和各地的规定都不尽相同。
根据《126号令》，特许经营期届满，主管部门应当按照其规定的程序组织招标。《深圳特许条例》采用了类似的规定，即特许经营期届满后，市政府按照条例的规定采用竞争方式重新进行特许经营权的授予。《天津特许办法》和《大连特许办法》均规定，期限届满前主管部门应当重新组织招标确定特许经营者。在同等条件下，原特许经营者优先获得特许经营权。而《北京特许条例》则规定，期限届满一年前，特许经营者可以申请延期，经评审并报政府批准后可以延期。
《126号令》要求在特许经营期届满后重新招标选择特许经营者，这体现了公平竞争和准入的原则，但该规定显然忽视了特许经营者在特许经营期内的业绩表现，缺乏弹性的激励机制，显得有些生硬，实践中可能也不是很容易操作。天津市和大连市的规定则更加灵活，也比较实际。承诺原特许经营者在同等条件下优先续约，从商业角度讲属于惯例的做法，有利于鼓励经营者在整个特许经营期内都保持励精图治，特别是在特许经营期的末段继续运营管理好项目。
北京市关于经政府批准直接延期的规定值得商榷。特许经营期届满时不经重新竞争，只需政府的批准就可以延续，虽然有利于简化手续，提高效率，但亦有可能造成事实上的垄断，与特许经营制度打破垄断的初衷相悖，既不利于促进特许经营者不断改进经营管理以提高竞争力，而且可能剥夺市场上其他潜在竞争者的机会，不利于市场持续开放和公平竞争。此外，这种安排也赋予了政府一项额外权力，有可能会造成新的寻租现象。
联系客服
